股东优先购买权与间接收购的利益衡量

池文静 武汉大学法学院

一、引言

一般认为，股东优先购买权为了维护公司的“人合性”而被赋予公司股东的一种权利。在早期的商业活动中，商人们通常直接以自然人的身份设立公司开展合作。因此，试图维护公司股东之间“人合”特性的诸多公司法理论一般只作用于直接股东之间。但是随着市场交易行为的日趋复杂，有限责任公司的股东结构和层级也呈现出越来越复杂的状态，股东与股东的“人合”关系亦愈加复杂。①如何理解有限责任公司的“人合性”成为困扰司法实践的现实问题。2012年的“上海外滩地王案”②的一审判决中将股东优先购买权自动“穿透”适用于合资公司顶层公司的股权变动的做法，更是引发了学界关于在股东优先购买权的语境下，对如何理解股东优先购买权的法定边界的讨论。

二、股东优先购买权穿透效力的权属限制

股东优先购买权指当有限责任公司的股东与第三人订立股权转让合同时，如果满足法律规定的条件，其他股东享有优先购买的权利。③《公司法》第71条对此只有概括式规定，具体内容在2017年最高人民法院的发布《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）中得到细化，例如对于如何理解通知其他所有股东的形式要求、同等条件、权力行使的期限以及对外股权转让合同的效力等内容，《公司法解释四》均进行了明确规定。但时至今日，学理上对于如何界定股东优先购买权的性质仍然莫衷一是，存在着“形成权”“期待权”和“请求权”等不同观点。

1.形成权说。德国通说持该观点。该说认为，优先购买权是形成权在特别法上的具体运用，法律效力为，如果优先权人在对外转让股权时主张优先权，则其就可以按照同等条件优先购买转让股权，股权的优先购买具有强制性。但实际上，无论是对内转让股权还是对外转让股权，《公司法》并未赋予存续股东强制转让股东转让股权的权利。转让股东为对外转让股权而与第三人进行磋商的阶段，存续股东尚未享有介入其中而优先购买的权利。因为，存续股东必须满足“同等条件”这一限制才具备主张权利的前提资格。并且，根据《公司法司法解释》第20条的规定，即使存续股东满足了“同等条件”，转让股东也可以取消股权转让的意思表示。综上，只靠优先权人的单方意思表示并不能左右权利的行使，所以股东优先购买权不具备形成权的特性。另外，从民法原则的角度分析，只要优先权人想要行使权利，不经转让股东同意就可以在优先权人与转让股东之间强制形成股权转让关系，不仅违背了合同法平等自愿的原则，而且也破坏了现代民法的契约自由原则。

2.请求权说。依此学说，优先购买权是权利人请求转让股东与自己进行股权转让行为的权利。和形成权说相比，请求权说未增添股东优先购买权“强制”的一面。④但问题是，请求权需建立在债权的基础之上，也就意味着优先权人需要对转让股东存在债权基础，方可行使优先权。而《公司法》并未将存在债权债务关系作为行使股东优先权的条件之一。而且，按照请求权理论，此时优先权人享有的是发出要约的权利，权利目的的实现还需要借助相对人的意思表示。权利人完全处于被动地位，转让股东对要约的拒绝将使得股东优先购买权难以实现，从而使该制度在订约阶段就落空。⑤

3.期待权说。我国法律并未对期待权给出定性，学理上一般认为期待权是指实现权利的部分要件以及满足，只需另外的构成要件成就即可现实享有权利。⑥依此分析，我们不难发现，优先权人不能事先向转让股东主张权利，该权利能否行使、何时行使具有不确定性。存续股东享有的只是某种期待利益。只有在具备股东资格、存在股东对外转让股权的事实、优先权人不同意股权转让以及同等条件等要件均满足时，优先权人方可实际行使该权利。赋予股东优先购买权期待权属性，实际上包含了存续股东对欲加入公司的第三人能否予以信赖的考量，在这种对人的期待和谨慎中维护公司股东之间的人身信赖关系，进而更好的保护公司的人合性。在此意义上说，股东优先购买权只能适用于直接股东之间。

三、间接收购下合同的概括转移

《公司法》第71条规定的股权转让行为，依据文义解释应当是股权的直接转让。但是在商事实践中，为了应对越来越复杂的股权结构和股东层级，间接收购的模式被广泛运用，表面上目标公司的直接股东并未发生改变，但实际上目标公司直接股东的实际控制人已经发生了改变，其核心就在于借助和法人股东的上层股权的交易行为来达到改变控制权的目的。

间接收购的产生一开始是为了逃避证监会对收购活动的监管，但在受到监督管理后，间接收购仍然被广泛运用。可见，在面对日益复杂的市场活动与相对稳定不变的法律规范的情况下，间接收购和项目公司作为市场自发产生的运行模式，有其自身存在的商业价值。根据“合同集束”理论，公司是诸多合同的联合，是合同权利的集合，也是各种类型合同的载体。间接收购这一交易方式便可以使公司作为合同载体而被概括性转移。在这一模式下，直接法人股东仍然是一个独立的法人及商业实体，变化的只是实际控制人。公司所订立的众多合同的当事人并未改变，所以合同的正常履行不会受到影响。而且，由于并不是对目标公司股权的收购，既免于履行纷繁复杂的行政审批流程，还可以避免遭到目标公司管理层的联合抵制，避开要约收购义务。同时与直接收购相比，需要披露的交易信息也较少，兼顾股权转让的自由和效力，符合商事交易降低成本、促进资本流转的要求。因此，在现代商业实践中，母子公司被广泛运用，公司往往通过设置项目公司持有公司的资产或者通过快速转移项目公司的股权来移转项目公司持有的资产。

四、间接收购模式下不应扩张保护股东优先购买权

基于维护有限责任公司的“人合性”的需要，似乎在商业活动中与优先购买权制度相冲突的规则都要“靠边站”。但是应当认识到股东优先购买权的适用范围并不是可以被无限放大的，无论是从法律解释角度，还是根据利益衡量，股东优先购买权的效力都不应扩展至间接收购模式之下。

（一）法律解释角度

法律解释的目的是对法律条文进行客观规范的解释，根据解释方法不同的位阶，存在着六种解释方法，文义解释则是法律解释的起点。⑦如果特定事实和法律规范清晰明了，法官只需要运用简单的三段论推导出结论。⑧但是在“外滩地王案”进行判决时，法院认为各被告“间接收购”行为的目的效果与“直接收购”相同，但通过该行为规避了《公司法》第71条的适用。为了保护遭到破坏的法益，因此将被规避的法律适用于该案例。不难看出，法院并未遵循法律解释方法的先后位阶，直接进行了类推解释。

依据《公司法》第71条的规定，行使股东优先购买权的前提是“股东向股东以外的人转让股权”。从法律解释的角度，“股东”“股东以外的第三人”“股权”三者的概念都清晰确定，只有对“转让”的界定不明。从广义上来说，凡涉及股权所有人的变更均可以理解为股权转让，照此理解，“转让”应当包括一切导致股东变更的行为。但是，优先购买权的行使是有条件限制的。如果不是通过交易行为进行股权变更，那么很难讲股权转让的对价和同等条件确定下来，优先权人也就无法拥有行使权利的机会。股权继承、赠与被排除在股东优先权的适用范围之外，也正是基于此种原因。因此，股东优先购买权的使用范围并不是在各种均可以适用的。

（二）利益衡量角度

在保护股东优先购买权和股权自由转让之间何者优先发生冲突时，面对究竟是保护有限责任公司的“人合性”还是保障股权自由流通的两难选择，需要深入探寻这两种权利的内在价值，然后在具体案件中去衡量优先保护何者最能实现公平正义。具体分析而言：

1.有限责任公司的资合本质。股东优先购买权的设立初衷是通过合理限制股权的对外转让，避免新股东的加入对公司人合性的破坏，进而维持公司成员结构的相对稳定，维护公司股东的内部信赖。然而，不可否认，有限责任公司本质仍然是以营利为目的的商事主体，其实质是在股份有限公司“单一资合性”和两合公司“单一人合性”中寻找一种新的平衡，在维持资和特性的基础之上，增强公司内部股东彼此间的人身信赖。所以，有限责任公司的人合性建立在资和性的基础之上。我国《公司法》对有限责任公司的规定，还是以资合为其本质，人合性特征在法条上并没有规定得很突出。⑨对资合性的维系，从宏观角度讲，体现在公司要始终严格贯彻资本三原则的规定；从微观角度讲，股东要依法足额履行出资义务，不履行或不完全履行出资义务时，需要承担法律后果。而对人合性的维系则表现为股东虚假出资时的连带责任，以及股东有优先购买权相关内容。不难看出，和股东个人相比，《公司法》更加关注的是公司的经济实力。⑩虽然《公司法》在许多方面允许章程可做其他规定以维护公司的人合性。但很显然《公司法》对于股东虚假出资的规定更具有强制性。

这一点从股东优先购买权制度本身的规定也能看出来。一方面，依据爱森伯格教授的理论，就规范对象而言，公司法规范分为三种：（1）赋权型规范，即公司股东可以自由设定的具有当然法律效力的规则；（2）补充或默认性规范，只有在股东采纳了其他规范时才不予以适用；（3）强制性规范，公司股东无法通过意思自治改变或排除。⑪如果以此标准分析，《公司法》第71条“另有规定，从其规定”的立法模式符合赋权型规范的内涵。公司股东可以根据商业考量而在公司章程中自行规定股东优先购买权的相关内容。而且从我国《公司法》的立法沿革来看，《公司法》对股权转让的态度是从保守到开放的，并没有严格地限制股权的自由转让，关于股东优先购买权的立法例是有缺口的，目的就是为了保护股权的流通性。另一方面，即使存续股东愿意购买，《公司法解释（四）》亦赋予了转让股东“反悔权”。这些均在一定程度上反映了《公司法》并不是充满强制色彩的法律，对于财产自由转让的权利，《公司法》仍然给予了应有的尊重，甚至可以说《公司法》甘愿退居其次而仅充当一个“护航者”的角色。因此，股权优先权制度所强调的“人合性”利益在有限责任公司所构建的整体利益框架中，并非处于一个需要重点保护的位置。应当承认，有限责任公司的本质特性仍是“资合性”，以“资合性”为更重要的考量因素。

2.减少交易成本。根据法经济学的观点，成本的高低影响着利润的高低，因而人们会根据对交易成本高低的预判而采取不同的行为。但由于交易成本为零的在商业活动几乎不存在，所以为了追求更大的利润，就只能尽可能的降低交易成本。在符合法律的前提下，商主体选择适用不同法律规定就是出于对不同法律规定所产生的不同交易成本的考虑。⑫法律的任务是对各种交易行为进行引导，兼顾合法性与商事活动的目的，在最大范围内减少交易成本的产生，同时满足对商事行为效率性的要求，进一步提高各种资源的整体运转效率。在这一前提下，如果一味地要求股权自由转让让位于对人合性的保护，公司不仅增加了交易成本而且还丧失了可能获得的收益，反而不利于公司的发展。具体表现在：在股东之间的信赖关系已经遭到破坏的情况下，此时股东对于公司未来的发展方向如何可能并不能达成一致意见，如果仍以维护公司人合性为由限制股权转让，公司就会因不能及时抓住市场变化的时机，而呈现出越来越衰败的态势。另外，试想，如果股东优先购买权可以“刺破”交易。那么结果就是，在并购活动中，收购方基于前车之鉴，不得不一一询问拟收购公司中的子公司是否主张优先购买权，对于股东数量庞大的大企业来说，这一过程费时费力，收购方是否愿意继续收购暂且不论，只要有股东主张了优先购买权，无论收购活动进行到哪一个阶段，收购方都必须退居于优先权人之后。所导致的结果就是大量的交易成本被投入其中，却没有达到预期的目的。法律不强人所难，事实上，与一刀切的“刺破”交易的做法相比，由股东在章程中或股东协议中约定不得进行实际控制权变更或禁止进行并购的做法更具有针对性，对其他意欲收购的公司来说还避免了交易成本的无谓增加，在保护股权自由转让与维护人合性之间达到了一种平衡。

五、结语

在股东优先购买权与“间接收购”发生冲突时，法院更倾向于直接审查交易的实质内容。从维护公司人合性的角度分析，该做法具有一定的合理性，但是否在未来的审判实践中遵循该裁判理念值得思考。如果过度维护有限责任公司的“人合性”，限制股东的各种行为，公司发展采取保守策略，对有限责任公司来说，无疑限制了其在未来灵活应对快速变化的市场环境，获得更好发展的可能性。追逐利益是商人的天性，法院需要做的应该是尊重市场主体的自由意思，只有在商事行为违背了法律规定时，才予以调整和处罚，而不是对各种商主体的行为都要予以限制，这反而会抑制市场发展的活力。对于公司“人合性”的维护，并不需要此种略微强硬的手段，《公司法》赋予了公司维护自己利益的权利，通过在公司章程订立禁止并购的条款或是在股东协议中禁止实际控制权的变更就可以达到为“人合性”维护的目的。

注释

① 郑彧：《股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制》，载《中国法学》2015年第5期。

② “浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司财产损害赔偿纠纷案”一审判决书，[上海市第一中级人民法院民事判决书（2012）沪一中民四（商）初字第23号]。

③ 唐豪臻：《公司资本流动的权利衡量与规制改进——基于公司股东优先购买权的法律分析》，载《求索》2016年第3期。

④ 辛雨灵、胡文韬：《股东优先购买权性质重述》，载《南方金融》2017年第9期。

⑤ 赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。

⑥ 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第319页。

⑦ 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2015版，第41页。

⑧ [英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、许家馨译，法律出版社2006年版，第121页。

⑨ 彭冰：《理解有限公司中的股东压迫问题—最高人民法院指导案例10号评析》，《北大法律评论》第15卷第1辑（2014年），北京大学出版社2014年版，第74-105页。

⑩ 刘燕：《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》，《中国法学》2015年第4期。

⑪ 罗新培：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第113-114页。

⑫ [美]罗纳德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第6页。