中资企业境外银行贷款合同

薛云燕/中航资本国际控股有限公司

在开展境外投资的过程中，首先需要考虑的就是资金来源问题。目前中资企业境外投资主要的资金解决方案有两种：境内资金直接出境和资金境外筹集。因境内资金出境受国家外管政策的限制，越来越多的中资企业考虑在境外筹集所需资金。而在境外各类筹资手段中，银行融资因其时效性与便利性方面的优势，往往成为首选。在与银行协商融资的过程中，合同条款的商定是一个非常重要的环节，境外银行贷款合同的文本一般都是英文，内容较境内贷款合同也更为复杂，中资企业需要仔细研究境外银行的常见融资条款，在贷款合同审核时重点关注境外银行提供的贷款类型及币种、利率及其他收费条件、增信条件、提前还款条款、财务承诺条款、负抵押条款、交叉违约条款、税收条款等，了解银行设置这些条款的原因、背景及可能对公司当前或后续融资及经营活动产生的影响，与境外银行充分沟通，才能争取到对本公司最为有利的贷款条件，减少融资相关风险。

一、境外银行贷款合同合规条款审核要点及风险提示

（一）国家发改委关于发行外债备案的要求

中资企业在境外申请贷款融资最主要的规范性文件为中华人民共和国国家发展改革委（以下简称“国家发改委”）于2015 年9 月14 日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资［2015］2044号）（简称“2044号文”）［1］，文件中规定境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，事前备案申请报告需包括外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等关键信息。在发行或者贷款后10 个工作日内，需要向国家发改委报送发行及贷款实际完成的相关信息。

在2044 号文颁布后，国家发改委又陆续发布了多份答记者问、指引等，补充细化了2044 号文相关要求。2019 年7 月发布了《国家发展改革委办公厅关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资〔2019〕666号）［2］、《国家发展改革委办公厅关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资〔2019〕778号）［3］，2020年2月国家发改委又发布了《企业发行外债备案登记办事指南》，为企业办理中长期外债的备案登记提供了具体的办事依据［4］。

风险提示：超过一年的境外发债或者贷款需要事先取得国家发改委的备案核准，境外金融机构也会在贷款合同签订时要求企业提供国家发改委的核准证明。中资企业在融资过程中需要特别注意这一事项，提前申请、早做准备。若所申请贷款期限为一年期或一年以内，则不需要进行此项备案。

（二）国家外管局关于跨境担保的要求

根据国家外汇管理局（以下简称“国家外管局”）2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》（汇发［2014］29 号）［5］，中资企业境外融资的担保人若为境内非银行金融机构或企业的，担保人应在签订担保合同后15 个工作日内到所在地外汇管理局办理内保外贷签约登记手续。担保合同主要条款发生变更的，应当办理内保外贷签约变更登记手续。

风险提示：若企业申请的境外贷款由境内企业提供担保增信，需要在担保合同签订后立即开展外管登记工作。境外银行一般会在贷款合同中约定必须在取得外管担保登记后，贷款合同才正式生效，也就意味着在担保登记通过之前企业不能实际提款。但是也有些银行可以放宽条件，同意先放款后提交担保登记，但是一般也会要求在一两个月内提交担保登记通过的证明材料，如果长时间不能提供，银行会要求提前还款。企业在申请跨境担保贷款时一定要重视担保登记这一环节，担保人应提早与所在地外管沟通，了解登记相关要求，尽早通过审批。若贷款为非担保类型，则不需要进行外管登记。

二、境外银行贷款合同商务条款审核要点及风险提示

（一）贷款类型

在境外贷款申请过程中，需要首先了解银行提供的贷款的性质，按照不同的标准，境外银行贷款有不同的分类方式。企业需要结合自身的融资需求选择适当的贷款类型。

1.按照贷款人的构成情况可分为银团贷款（Syndication Loan）和双边贷款（Bilateral Loan）。银团贷款由多家银行组成一个贷款团，共同给中资企业放款，所有银行执行相同的贷款标准和条件。银团贷款一般会由一个银行作为牵头行，负责具体事务的开展。双边贷款指的是由单家银行给企业放款，贷款标准及条件由双方议定。

风险提示：对借款人来说，若项目需要的资金量非常大，可以选择银团贷款来获得更高的贷款额度，同时可以在融资市场上树立声誉。但是银团贷款因参与者较多，条款的议定需要得到所有银行的认可，所需时间和程序更为复杂，而且在贷款后如需要对条款进行变更，需要协商所有放款银行，不如双边贷款灵活。另外银团贷款的牵头行会额外收取牵头费，较双边贷款来说，成本可能略高。

2.按照银行是否有确定的放款及相关义务分为承诺性贷款（Committed Loan） 和非承诺性贷款（Uncommitted Loan）。承诺性贷款是在约定的承诺期内，借款人有权一次或分次提取贷款，对于借款人的提款需求，银行必须支持。而非承诺性贷款没有这一性质，虽然双方已经正式签订了借款协议，实际提款时银行也可能因为自身的头寸情况、市场价格情况等拒绝放款，甚至对于已经放款的非承诺性贷款，银行有权随时提高贷款价格或者要求借款人提前还款。

风险提示：对借款人来说，显然使用承诺性贷款更为安全有保障，但是银行一般会就此贷款承诺收取贷款金额一定比例的承诺费（Commitment Fee），约0.1%～0.5%不等。如果借款人已经缴纳了承诺费但是未实际提款，银行不会退还承诺费。选择承诺性贷款或是非承诺性贷款需要借款人按照项目需求、自身的流动性管理能力并结合市场整体情况综合加以考虑。若自身流动性管理水平高、融资渠道多元，或者处在市场资金较为宽裕的时期，可以选择非承诺性贷款，达到节约成本的目的。反之建议选择承诺性贷款，虽然需要付出一定的成本，但是可以避免银行不予放款或者银行单方面收回资金引起企业资金链断裂的不利后果。

3.按照贷款是否可以重复使用，又可以分为定期贷款（Term Loan）和循环贷款（Revolving Loan）。定期贷款有固定的期限，若提前偿还，则该贷款合同完结。而循环贷款虽然也有最终到期日的约定，但是提前偿还之后，只要贷款还没到最终到期日，可以再次提取、循环使用。另外境外循环贷款在到期时若获得批准，可以直接续期，不需要先偿还再借出，没有硬性现金流的支付要求，更为简便易操作。

风险提示：对企业来说，选择循环贷款显然更为方便，但是对银行来说，循环贷款却不利于其开展资产负债管理。故企业需要与银行积极协商，按照自身的资金用途匹配合适的贷款类型，若是为某具体项目匹配的专项资金，尤其是长期项目，一般建议选择定期贷款，而日常流动性资金可以使用循环贷款，借还更为方便。

（二）贷款币种

境外贷款申请过程中，借款的币种需要考虑，避免出现汇率风险。借款的币种尽量与项目需要的币种保持一致，自然对冲汇率风险。有时在做融资申请的时候，还不能完全确定将要提取什么币种，则可以要求银行将币种条款设置为多种币种都可以提取，方便后期操作。

风险提示：境外融资一般不建议币种错配，投资需要什么币种，就向银行申请什么币种，避免出现汇率风险。如果不能做到自然对冲，可以采用一些汇率管理工具，如货币互换（Currency Swap）等锁定汇率，规避汇率风险。

（三）贷款利率及安排费条款

1.境外银行报价一般是按照浮动利率报价。最常见的报价方式（以美元为例）是LIBOR（London Interbank Offered Rate，即伦敦同业拆借利率）加基点的模式。LIBOR 可以选择1 个月LIBOR、3 个月LIBOR、6 个月LIBOR、12 个月LIBOR等，选择1个月LIBOR需要每月付息一次，选择3个月LIBOR需要每3个月付息一次，以此类推。

风险提示：在贷款审批时，企业可以要求银行多列几个LIBOR选项，便于提款时按照实际需要选择利息期。因为LIBOR是变动的，故企业每期需要支付的利息金额是不同的，若签订合同后LIBOR大幅上升，企业需要支付的利息金额也将相应上升。若企业想要规避利率波动带来的不确定性，可以购买一些锁定利率的金融产品，如利率互换（Interest Rate Swap，简称“IRS”），付出一定成本将浮动利率转换为固定利率，锁定资金成本。

2.安排费（Handling Charge）也是贷款申请时银行普遍要求的收费，一般是贷款金额的0.05%～0.5%，一次性收取。

风险提示：签订安排费条款时一定要注意安排费的收取时间，有些银行要求合同签订后就一次性支付安排费，有些银行可以接受提款时一次性支付，还有些银行可以接受安排费与利息同时支付。总体来说，安排费越低、越晚支付对借款人越有利，需要与银行协商争取。

（四）增信条款

一般中资企业境外借款的主体都是境外平台公司，与国内母公司相比平台公司的业务能力、财务状况等都相对较弱，如果想顺利取得借款，最好由母公司提供增信。增信的主要方式有提供担保、提供维持平台良好性协议（一般简称“维好协议”）或者安慰函等。增信有利于增加贷款获批可能，同时也有利于降低资金成本。

另外境外银行非常看重借款人的信用评级结果，如果中资企业能够取得标普、穆迪、惠誉这三家国际评级机构的较高评级，会对融资申请起到非常积极的作用。申请信用评级会有一定的费用，但是这个评级成本与可能节约的资金成本相比是微不足道的。

风险提示：需要注意如果由母公司提供跨境担保，按照国家外管局的规定，需要在担保合同签订后15日内赴担保人所在地外管局进行跨境担保的登记。

（五）提前还款条款

在境外贷款协议中，一般会同意借款人提前还款，但是要求还款日必须是付息日，若还款日不是付息日，银行一般会加收一定的资金中断成本（Break Fund Costs），具体金额按照提前还款时的市场情况计算。提前还款的金额一般也不能任意定，按惯例银行事先会与借款人约定一个最低还款金额，还会要求提前还款额必须是整数，如500万或1 000万的整数倍等。

风险提示：对于有提前还款计划的中资企业，需要与银行充分沟通，设置合理的提前还款条款，同时要做好流动性管理，尽量在付息日进行提款还款，避免被收取资金中断成本。

（六）财务承诺条款

境外贷款银行一般会对借款人的财务状况进行一些限制，最常见的有净资产不得少于多少金额、负债与权益比不得超过多少等，具体数字由双方协商而定。借款人需要在借款期内维持这些财务指标在约定范围内，否则会触发违约。中资企业在提款之后需要持续关注财务承诺的满足情况，尤其是当中资企业有多家贷款行后，若各家银行要求的财务承诺各不相同，更需要密切关注，保证满足所有银行的要求。

另外借款协议一般会约定借款人在会计年度结束后一定期限内提供经审计的财务报告，这个期限一般是120天至180天，也需要关注。

风险提示：建议借款人在与各家银行协商的时候，对所有银行设置同样的财务承诺，这样在后续进行贷款管理的时候，会减少很多工作量。对于年报提供时间要求，借款人需要考虑是否能够在要求期间完成财务报表的审计工作，与银行协商足够的时间宽限。

（七）负抵押条款

负抵押条款（Negative Pledge Clause）是境外银行为了保护自身利益设置的专门条款，主要是限制借款人对其资产进行抵押、质押或其他处置，要求借款人做相关抵质押或处置之前都需要银行书面同意。这个条款一般借款人不应轻易同意，因为会影响到后续的资产安排。同时银行为了维护自身利益，也会要求借款人给本行的贷款条件不能弱于给其他银行的条件，即与其他银行享有同等地位。他们一般会在协议中加上类似这样的表述：“借款人承诺，未经贷款银行事先书面同意，不得抵押、转让或以其他方式抵押其任何资产和股份，除非相关抵押的利益对所有借贷人平等适用。”

风险提示：对于此条款来说，在协议日期之前已经产生或存在的抵押、质押、留置权或其他产权负担或担保不会被视为违反协议，然而若有任何进一步或其他产权负担或增加抵押，将可能构成违约。针对这一条款，借款人一定要仔细与银行协商，争取取得多一些的豁免，避免出现后续其他银行融资条款优于现有融资条款触发现有融资合同违约，或者因为借款银行不同意公司的资产抵质押或处置方案而影响公司重大资产安排。

（八）交叉违约条款

交叉违约条款（Cross Default Clause）也是境外融资协议中银行为保护自身利益而设置的常见条款。指的是若本贷款合同项下的借款人在其他贷款合同中发生违约，就算本贷款合同没有出现违约事件，也视为对本贷款合同的违约，触发交叉违约后银行可以采取各种救济措施。而且有时银行要求交叉违约的主体范围不仅包括借款人，还包括担保人或借款人的其他关联单位或子公司。这就对借款人的融资管理提出了更高的要求，不仅需要关注自身每笔贷款的情况，还需要关注交叉违约范围内的其他相关公司的贷款或其他负债情况。

风险提示：一般来说，借款人可以与银行商定一个交叉违约的门槛金额，约定一定金额以下的违约可以豁免触发交叉违约条款，这样给予借款人一个宽限，不会因为某一笔小金额的违约影响到整体融资。在实际操作中，借款人一定要与银行明确交叉违约的范围，避免由于关联单位融资合同的违约触发本公司交叉违约条款，影响到本公司的融资安全。

（九）税收条款

境外融资，税收因素也是需要关注的问题。借款人向银行支付利息，在有的国家会有预提所得税或者其他税款的问题。如果依照法律确实需要交纳预提所得税或者其他税款，对银行来说，一般会要求借款人支付额外的金额，以保证其收到的金额与没有支付税项一样，这就会造成借款人成本的增加。

风险提示：在合同签订时，需要考虑所在国的相关税收政策，在合同中加以明确，避免产生纠纷，为企业带来额外成本。

三、结束语

对于大多数中资企业来说，境外是个相对陌生的环境，因为语言、法律、商务习惯的不同，在境外开展融资工作的难度远远大于境内。中资企业的融资管理人员需要熟悉并掌握境外融资的各种规则，不断加强自身的专业程度，结合企业的项目需求、流动性情况、再融资能力及市场资金面情况，在符合国家各项规范性文件的前提下，选择适当的贷款类型和贷款币种，议定最优的利率和其他收费条件，适当增信，设置合理的提前还款条款、财务承诺条款、负抵押条款、交叉违约条款、税收条款等，在融资过程中与银行进行充分沟通，把各种可能出现的情况都预想到，才能最大可能地做好融资管理，规避融资风险，取得融资项目的成功。