论行政处罚的刑法意义

董丽君,赖早兴

(1.北京劳动保障职业学院 劳动经济管理系，北京 100029；2.对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

行政处罚是行政法规定的行政机关给予违法行政相对人的行政制裁措施，而刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。但行政处罚并非与刑法毫无关联，相反地，行政处罚在刑法中具有十分重要的意义。特别是在行政犯的定罪、量刑中行政处罚的作用不可忽视，甚至它还是行政犯刑事责任追究的重要补充。本文试图从行政犯的角度探讨行政处罚的刑法意义。

一、行政处罚是部分犯罪认定中的考量因素

行政犯是指违反行政法规，情节严重，同时又触犯国家刑律的行为[1]。与刑事犯不同的是，行政犯不但违反了刑法的规定，而且违反了行政法的规定。行政犯违反的法律中，行政法是前置法，刑法是后备法。如果行为人的行为没有违反行政法，就不可能违反刑法的规定。既然行为人违反行政法的规定，就应当承担行政法律责任。作为责任承担方式之一的行政处罚并非只具有行政法上的意义，在行政犯的认定中它往往也是一个重要的考量因素。这种考量主要体现在几个方面：

首先，将行政处罚作为防止过度犯罪化的考量因素。行政违法行为与刑事违法行为的界限较为模糊，一直是理论界争议的问题，也是司法实务部门难以处理的棘手问题。一般认为，行政违法与刑事违法的界限在于两者对社会的危害程度不同。这只是一个原则，在实践中仍然难以把握。如果对某些行为不给出较为明确的标准，司法实践中可能会因理解上的偏误而导致过度犯罪化。例如，由于自身利益得不到满足，一些民众为发泄不满情绪，会纠集亲友或邻里到所在地的政府部门讨说法，客观上扰乱了国家机关的工作秩序。如果对多次扰乱国家机关工作秩序者一律作犯罪处理，那么一方面不利于民众合理诉求的满足，另一方面也会助长地方政府不作为、乱作为的违法行政的气焰。因此《刑法》第二百九十条第二款规定，行为人多次扰乱国家机关工作秩序，且经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，才构成扰乱国家机关工作秩序罪。这就意味着，行为人若非聚众冲击国家机关，而是一般的扰乱行为，即使是多次扰乱，如果没有受到行政处罚，就不能构成本罪。《刑法》第二百零一条第四款也明确规定逃税人经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这也是通过行政处罚的要件来缩小刑事打击范围。

其次，将行政处罚作为部分行政违法行为犯罪化的考量因素。在行政管理中，行政机关对行政相对人的行政违法行为有权依法进行处罚。被行政机关处罚的行为通常是社会危害性达不到构罪程度的行为。一般而言，即使是行为人因同一类型的违法行为而多次被行政机关处罚，也不必然说明行为具有严重的社会危害性，以致自动转化为犯罪行为。但基于强化某方面管理的需要、重点保护某些领域的社会利益，立法者会将部分重复实施且受到行政处罚的行政违法行为升格为犯罪行为。例如《刑法》第一百五十三条第一款第一项规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，构成走私普通货物、物品罪。应当说，一年内因走私被两次行政处罚，第三次时作犯罪处理，说明走私者的三次走私行为均没有达到走私普通货物、物品罪构罪标准中的偷逃应缴税额要求，但立法者为了维护海关管理秩序、保护国内产业、防止税收流失，将该类情况下的走私行为升格为犯罪行为。

除《刑法》的规定外，最高司法机关的部分司法解释也将受过行政处罚作为认定犯罪成立的考虑因素。例如，《刑法》第二百二十九条规定中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的构成提供虚假证明文件罪。根据最高人民法院和最高人民检察院(以下简称为“两高”)2017年出台的《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，两年内曾因在申请药品、医疗器械注册过程中提供虚假证明材料受过行政处罚，又提供虚假证明材料的，可以认定为情节严重，构成该罪(1)又如，《刑法》第二百八十八条规定违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，构成扰乱无线电管理秩序罪。根据“两高”2017年出台的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，两年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施扰乱行为的，视为“情节严重”，构成该罪。。

再次，将受过行政处罚作为降低构罪标准的因素。犯罪数额是众多财产犯罪的认定标准，达到“数额较大”犯罪就成立了。但如果行为人因实施侵犯财产的行为曾经受到行政处罚，后又实施同类的侵犯财产行为，行政处罚的事实可能会成为降低“数额较大”的因素。例如“两高”2013年出台的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚又抢夺公私财物的，达到“数额较大”标准的百分之五十即可构成犯罪(2)“两高”2013年出台的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚又敲诈勒索公私财物的，达到“数额较大”标准的百分之五十即可构成犯罪。“两高”2013年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因盗窃受过行政处罚又盗窃，达到“数额较大”标准的百分之五十即可构成犯罪。。

最后，将行政处罚作为非犯罪化的除外因素。如前所述《刑法》第二百零一条第四款规定行为人因逃税被税务机关追缴税款和滞纳金且被行政处罚的，不追究刑事责任，但同时该款也规定五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。这是《刑法》将因逃税受过行政处罚作为逃税行为非犯罪化处理的禁止性事由[2]。

二、行政处罚是部分犯罪量刑中应当考虑的事实

《刑法》第六十一条对量刑的事实根据作了规定，在确定刑罚的时候，应当考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。因此犯罪情节是量刑时应当考虑的重要因素，“情节是指刑法规定的，或者基于刑事政策的考虑，对定罪、量刑或者行刑产生影响并反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的各种主客观事实”[3]。刑法中的情节有定罪情节与量刑情节之分，量刑情节是指定罪情节以外、影响犯罪人刑事责任大小的主客观事实情况。一般认为被告人的一贯表现可以认定为量刑情节。如果行为人经常违法，说明其法律意识薄弱，藐视法律的权威和他人或社会的权益。特别是如果行为人因危害行为而受过行政机关的行政处罚，尔后又实施同类型的危害行为，更说明其主观恶性比较强、人身危险性比较大，若其行为构成犯罪，在量刑时可以从严。这种从严，司法实践中表现为几个方面：

首先，将受过行政处罚作为适用升格法定刑的因素。例如，《刑法》第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，处第二档法定刑。根据“两高”在2017年发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，一年内曾因上述行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的属于“情节严重”。这就意味着受过行政处罚在此成了适用升格法定刑的因素。

其次，将受过行政处罚作为量刑从重的情节。例如“两高一部”(“一部”是指公安部)2016年发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，两年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚又实施电信网络诈骗犯罪的，酌情从重处罚(3)又如，“两高”2015年发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚又实施危害生产安全犯罪行为的，从重处罚。再如，“两高两部”2015年发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中规定，在惩处实施家庭暴力犯罪中，对于曾因实施家庭暴力受行政处罚的被告人，可以酌情从重处罚。。

再次，将受过行政处罚作为限制从宽处罚的考量因素。例如，1997年《刑法》第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。但2012年“两高”发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，实施行贿犯罪，因行贿受过行政处罚，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。虽然《刑法修正案(九)》对行贿人从宽处罚作了修正，但仍然规定了“可以减轻或者免除处罚”的情形。因此，行贿人若因行贿受过行政处罚，仍然可以不适用缓刑和免予刑事处罚。在这里应当强调的是，作为从严情节，犯罪人因受过行政处罚而量刑从严并非任意的，而是有条件的限制。这就是要求犯罪人所犯罪行与其曾经受行政处罚的行为是同类型的行为，而不是只要其曾经受过行政处罚就作为从严情节处理。例如，周某因涉嫌行贿罪而被刑事审判，法院认定其行贿罪成立，在量刑时法官认为其曾经因寻衅滋事受过行政处罚，依据上述规定拒绝对其适用缓刑，就是错误的。

量刑情节有法定情节与酌定情节之分(4)有观点认为，量刑情节分为三类：法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节和酌定量刑情节。“司法解释规定的量刑情节，是指司法解释中明文规定的，量刑时必须要考虑的各种事实情况。”参见高铭暄著《刑法学》(第八版)，北京大学出版社2017年版，第254页。。笔者认为，司法解释在我国具有强制约束力，在刑法适用中司法解释起到了十分重要的作用，法律或司法解释对量刑情节的规定都应当归属于法定量刑情节。酌定量刑情节是指无法律或司法解释的明文规定，而是司法人员在实践经验中总结出来的在量刑时可以考虑的情节。从实际情况看，刑法或部分司法解释已经明确规定，因某行为受过行政处罚又因该类型行为构罪在量刑时作法定从严情节，但多数情况是法律或司法解释中并没有这样的规定。那么受过行政处罚能不能作为酌定量刑情节？笔者认为不可一概将受过行政处罚作为酌定量刑情节。这是因为，在法治社会中法律规定越来越细密化，在社会关系纷繁复杂的今天，行政违法很容易发生，因而受行政处罚的可能性也很大。例如根据《道路交通安全法》第八十九条的规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，就可能受到警告或罚款的处罚。在现在的都市生活中，如果不谨慎小心就很容易违反道路交通规定并受到行政处罚。如果不加限制地将任何受过行政处罚的事实作为犯罪的酌定量刑情节，显然会不当加重对犯罪人的惩罚力度。笔者认为，与上面法定量刑情节一致，应当考虑受行政处罚和被定罪行为的同类型性。例如周某因生产、销售伪劣产品被产品质量监督管理部门依据《产品质量法》第三十八条处以罚款，后周某又因生产、销售伪劣产品涉嫌犯罪。现行司法解释并未将受过行政处罚作为此类犯罪量刑的从严情节，但法官可以基于其曾经受过行政处罚的事实，考虑是否将其作为从严处罚的事实。

除此之外，无论是作为法定情节还是酌定情节，受过行政处罚这一事实作为从严情节时，还应考虑行政处罚的种类。《行政处罚法》第八条规定了警告、罚款、没收违法所得等七种行政处罚方式。不同的处罚方式在内容和严厉程度上均存在着差异，不同处罚方式的适用表明行为人行为危害程度和人身危险性程度的不同，因此其在犯罪人量刑中所起的作用也应当不同。

三、行政处罚是对部分犯罪刑事责任追究的补充

行政犯既违犯了行政法，又违犯了刑法，那么对行政犯是否可以既判处刑罚又加以行政处罚？对此，学界有两种不同的意见。一种意见认为行政犯既违犯了行政法，又违犯了刑法,这种双重违法性决定了行政犯之责任的双重性,即既要追究刑事责任,又要追究行政责任[4]。另一种意见认为，既然一个行为因违反行政法义务且程度严重而被归类于行政犯，那么我们就不能再将其评价为行政违法行为，否则就违反了法律上的禁止双重评价原则，使被告人承担了过当责任[5]。

笔者认为，行政犯成立的前提是其行为违反了行政法的规定，而犯罪又具有刑事违法性，因此行政犯必然在违法方面具有双重性。但违法的双重性不代表法律责任承担上的双重性。也就是说，当违反行政法的行为构成犯罪时，应当由行为人承担刑事责任，而不是既承担刑事责任又承担行政责任。因此，通常情况下，防止对行政犯既给予行政处罚也给予刑事处罚的双重处罚是正确的。从附属于行政法的刑事法律条款的立法表述上看，一般是强调构成犯罪的追究刑事责任，不会要求行为人承担行政法和刑事法上的双重责任。例如《烟草专卖法》第三十六条第二款规定生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从法条的表述上看，其表明的是如果行为只构成行政违法就接受行政制裁；如果构成犯罪，就接受刑事制裁。正因为如此，《行政处罚法》第二十八条明确规定了行为人因犯罪被判处刑罚时已受行政处罚的人身罚、财产罚折抵问题(5)即：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。实际上，1957年9月30日最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》(〔1957〕法研字第20358号)已经解决人身罚中的折抵问题。“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。”。这一规定就是为了防止行为人因同一违法行为既受到行政处罚又受到刑事处罚。但在特定情节下，给予行政犯刑事处罚的同时进行行政处罚又是必要的，但此种情况下行政处罚只是刑事处罚的补充。我们注意到，《行政处罚法》的这条规定只规定了内容相同的处罚措施之折抵问题，对于内容不同的处罚措施如何处理并没有作出规定。例如《文物保护法》第七十一条规定，将禁止出境的文物转让、出租、质押给外国人，尚不构成犯罪的，可以由文物管理部门给予没收违法所得、罚款等行政处罚；《刑法》第三百二十五条规定非法向外国人出售、赠送珍贵文物的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。如果在追究行为人刑事责任前，文物管理部门已经对非法向外国人出售、赠送珍贵文物行为人进行了罚款处理，而法院在追究其刑事责任时只判处了行为人有期徒刑，没有并处罚金，那么能否以不得双重处罚为由，基于其有期徒刑的判决否定前期文物管理部门的罚款处罚？笔者认为，这种情况下，不应当认定为双重处罚。其原因在于刑法对于非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪法定刑的配置中规定是“可以并处罚金”，法官可以根据案件情况确定是否判处罚金；如果案中的被告人已经被文物管理部门予以罚款，就没有必要再判处罚金，而且即使判处罚金，其所缴纳的罚款也要折抵罚金。因此，刑事判决实际上是确认了行政处罚的有效性，承认行政处罚可以作为刑事惩罚的补充，而不能因刑事判决否定行政处罚。

此外，我国刑罚种类中除剥夺政治权利、驱逐出境外没有系统规定其他的资格刑，当罪犯受到刑罚处罚时，刑事判决本身难以剥夺其原用于犯罪的条件；为防止其再次利用条件实施犯罪，需要行政处罚加以补充。例如《刑法》第一百三十三条之一规定，醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。因醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪的人，即使被判处拘役并处罚金，刑事判决中也不能直接吊销犯罪人的驾驶证，刑事判决本身也不意味着犯罪人的驾驶证被吊销了。吊销驾驶证是公安机关交通管理部门的职权(6)《道路交通安全法》第九十一条第四款规定：“醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任。”。如果在危险驾驶罪的刑事判决生效前交通管理部门尚未吊销犯罪人的机动车驾驶证，则其刑事判决生效后，应当由交通管理部门予以吊销。

既然承认行政处罚可以作为刑事责任追究的补充，那么行政机关是否可以不受限制地对已经被追究刑事责任的罪犯追加行政处罚呢？例如依据《环境保护法》第六十三条的规定，企业事业单位和其他生产经营者污染环境，尚不构成犯罪的可由相关管理部门予以罚款；而依据《刑法》第三百三十八条的规定，污染环境罪的法定刑配置中也有罚金。如果法院在审理一起污染环境刑事案件中认定被告人的行为构成犯罪且判处了罚金，环境保护部门能不能以罚金数额太低为由对污染环境者追加罚款？或者文物管理部门能不能因为法院对非法向外国人出售、赠送珍贵文物的犯罪人没有判处罚金而对其追加罚款？笔者认为，司法具有终局性，除非有证据表明法院的判决在事实认定或法律适用方面存在错误，否则不得推翻法院的判决。且在行政犯的责任追究中，行政处罚只是起补充作用，而不能否定刑事责任的追究方式。

另外，值得注意的是，《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以由主管部门予以行政处罚(7)在刑事审判中，人民法院对于免予刑事处罚的人可以发出司法建议，建议主管部门对行为人进行行政处罚。(参见胡肖华、董丽君：《论行政处罚与刑罚界限之制度保障》，载《刑法论丛》,2012年第1期。)。这种情况下，行政处罚实际上也是对刑事责任追究的补充。因为当犯罪人的犯罪情节轻微而被免予刑事处罚时，刑罚就不能起到制裁犯罪人的作用，而行为人的行为毕竟已经构成犯罪，具有一定社会危害性，为体现对犯罪人责任的追究，由行政机关进行行政处罚也能对犯罪人起到惩罚、教育的作用。