瑕疵资产出租的合规性问题研究

刘人源 唐玉川

国有企业资产出租的过程中，总会伴随着各种各样的问题或瑕疵。如有的资产未取得相关权属，导致产权界定不清晰，出租主體不是资产的权属方或者不具有资产的出租权;有的资产用途不符合土地规划用途或者房屋用途，例如商改住项目、住改商项目;更有甚者报规报建手续不完善，例如未取得《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》或者相关文件，将有可能导致租赁合同无效等等。这些资产在法律上所存在的瑕疵不具备法律上出租的先决条件。

近年来，随着国有企业大量盘活存量资产，提高经营收入，需要对一些存在瑕疵或问题的资产进行出租。但如果资产出租前，未能做到必要且充分的合法性论证，就贸然出租，则后期将面临诸如无法交付标的物或者租赁合同无效等合规性问题，将严重影响资产运转进展，并极有可能引发诉讼风险。再加上国家及地方政府对国有企业资产出租均出台了相关政策文件，从方案制定、出租程序、租金定价、是否公开出租等方面均作了严格要求，如果违反该类规定，也将招致监管上的不利后果。

笔者结合国有企业资产出租中遇到的一则真实案例，总结类似项目经验，就企业资产出租过程中所面临的合规问题进行分析，试图找到资产经营效率与风险防控二者之间的平衡，以期抛砖引玉，供读者参考。

1  项目背景概要

此案例中标的情况复杂，在资产权属、土地供应、土地用途、规划条件等方面均存在不同程度法律瑕疵，可谓“集各类瑕疵和潜在风险于一身”，是一个非常典型的案例，具有十分重要的参考意义。项目基本情况如下：

某地政府为提升城市形象，由当地政府投资兴建城市街道景观提升工程，该建筑工程为公益性投资项目，属于公共财政预算范畴，为配合景观提升工程在城市绿地上修建了配比不超过3%的配套设施用房（正文简称“本项目”）。在政府的要求下，某国有企业（以下简称“A公司”）拟对配建的配套设施用房对外招租，形成经营性资产，开展商业租赁。但是，资产招租时配套设施用房处于建设过程中，尚未完成报规报建手续。

2  项目存在的问题及法律风险

本项目在土地供应、土地规划用途、规划许可条件等方面均具有不同程度的问题，这些问题有可能造成民事或行政方面的法律风险，本文将对上述问题和存在的法律风险逐一介绍如下：

2.1  项目权属及供地问题

目前，本项目地块的土地使用权在另一国有企业（以下简称“B公司”）名下，即A公司不是土地权属方，当地土地主管部门尚未完成从B公司进行土地收储的法定程序，更无从谈及将土地使用权依法供地给A公司。

根据房随地走、地随房走的“房地一体化”原则，即使配套设施用房修建完成，A公司也不当然是房屋的权属方。虽然A公司投资建造了项目用房，但在未依法获得土地使用权的前提下，并不具备业主身份，或者从物权法上定义为不具备不动产的主体资格，即在未取得土地及房屋权属方的委托前提下，A公司便无法开展有关资产评估、资产出租决议及报批、对外招租、签订租赁合同、选取物业管理单位等一系列工作。

2.2  土地规划用途问题

项目土地的规划用途为绿地，并非商业用地。绿地之上所建房屋用作商业经营，违反了土地规划的用途。

我国对于土地用途实行严格的管制制度。《中华人民共和国土地管理法》第四条：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《中华人民共和国物权法》第一百四十条：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”

可见，如果在规划用途为绿地的地块上修建建筑物并用于商业经营，则面临着土地用途需要变更为商业用地的法律程序，并且需要经过行政主管部门审批。如果所属资产未取得相关审批是无法对外公开招租的。

2.3  公共服务设施用于商业经营问题

根据《某市城市规划管理技术规定（2017）》：“在公园绿地内配建的建筑密度不大于3%的游憩设施、配套设施，配套设施可为图书馆、博物馆、展览馆、青少年宫等政府持有的公共服务设施。”那么，从性质上讲，项目资产实质上属于公共服务设施。

根据《中华人民共和国公共文化服务保障法》第十九条的有关规定：“任何单位和个人不得擅自拆除公共文化设施，不得擅自改变公共文化设施的功能、用途或者妨碍其正常运行，不得侵占、挪用公共文化设施，不得将公共文化设施用于与公共文化服务无关的商业经营活动。”如果本项目作为公共服务设施，用于商业经营，则面临着违反前述法律法规的情形。

2.4  规划许可证获取问题

根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《租赁合同司法解释》”）第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”从《租赁合同司法解释》规定分析，未取得《建设工程规划许可证》即对外出租，可能面临两个法律风险：第一，对应的房屋租赁合同将面临无效的法律后果。如果合同被认定为无效，则出租人将对承租人所产生的损失进行赔偿（包括但不限于赔偿商家的装修费用、预期利益损失等）;第二，如果没有相应建设工程报规报建文件，没有取得相应的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等证照，还会影响到后续承租人办理工商营业执照、消防验收等问题，影响经营的稳定性。若承租人无法办理相关证照，则将有可能向承租人主张承担违约责任。

3  法律障碍的论证和对应解决方案

本项目存在如此大的法律风险，是不是就不能对外出租呢？若要出租应当满足哪些前置条件？如何才能确保租赁合同有效？后续如何确保承租户的合法权益与经营的稳定性？笔者认为本项目在正式招租前应当满足以下条件：

3.1  解决项目权属和供地问题

为解决有权对外出租的问题，A公司应当依法通过出让、划拨或者租赁的方式获取项目土地，从根本上保证用地合法性的问题。但土地供地的前提条件是土地主管部门完成收储工作，这绝非一朝一夕能完成。正常情况下，需要履行相应的审批、决策等程序，土地出让或出租的，还需要完成相应的土地招拍挂程序，其过程相当繁琐且费时较长。

租赁项目核心诉求是确保房屋租赁合同有效。如果无权出租，是否意味着租赁合同无效呢？《中华人民共和国合同法》（下简称“《合同法》”）第51条确立了“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”规则，这也是我国立法首次确立了无权处分规则，也就是要求无权处分行为需要经过权利人的追认后方可有效。但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称“《买卖合同司法解释》”）第三条的规定，应当认为无权处分的合同仍然有效。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》（下简称“《民法典》”），直接将《合同法》第51条关于无权处分的效力规定整条删除，在“合同编”买卖合同章第597条中保留了：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”的规定。这一规定显然默认了无权处分合同的效力，即在因无权处分而无法履行合同的情况下，买受人可行使合同解除权或者依据合同约定追究无权处分人的违约责任。按照类推适用的原则，笔者认为，无权出租所产生的的租赁合同的效力应当属于有效。

然而，租赁合同虽然有效，但本项目还应当解决有权出租的问题。如果在项目土地正式供地之前，土地系处于政府主管部门名下，应当由政府土地主管部门出具授权经营的文件，方可开展对外出租。

3.2  办理土地用途变更

前文分析了有关我国土地用途管制的相关规定，但是房屋租赁合同的效力是否因房屋用途违反土地规划用途而归于无效呢？笔者认为，合同效力问题的分析应该回归《合同法》。根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定。由此可知，本案合同只有在违反效力性强制性规定时方为无效。

强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。识别是否为效力性强制性规定，首先应审查该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。很显然，上述规定并未直接要求将合同归为无效。因此，笔者认为，房屋租赁合同将房屋用作商业，违反了绿地的土地规划用途，系违反管理性强制性规定，未违反效力性强制性规定，租赁合同不产生无效的法律后果。

但是，为避免行政及监管方面的风险，笔者仍然建议，应当积极协调规划主管部门及时完成土地调规变性，变更该项目土地用途为商业，以确保房屋用途与土地规划用途的一致性。

3.3  解决公建配套用房用于商业经营的合法性问题

鉴于《建设工程规划许可证》系影响房屋租赁合同效力的关键文件，应在房屋交付前协调规划主管部门颁发《建设工程规划许可证》。

如果在资产正式招租前不能取得《建设工程规划许可证》，应当积极协调规划主管部门出具批准项目建设的文件，以确保房屋租赁合同合法有效;协调规划主管部门出具允许开展商业经营的文件，解决公建配套用房用于开展商业经营的合法性问题。

3.4  支持承租方经营证照办理

为规避因承租方无法顺利办理相关证照的风险，应协调工商管理部门、食品和卫生部门、环保部门、城市管理和综合执法部门等支持承租方办理工商注册登记、卫生许可、环保审查、占道经营及正常营业的相关手续办理。

3.5  规划许可文件获取问题

上文归纳过，未取得《建设工程规划许可证》即对外出租，对应签订的房屋租赁合同将面临无效的法律后果，因此，取得《建设工程规划许可证》是资产正式招租必备的前置条件。如果项目建设过程中不能获取规划许可证，那是否还有路径可以解决？我们仍然可以回溯到《租赁合同司法解释》第二条的规定，该条司法解释明确了应当确保获取《建设工程规划许可证》，同时又认可“在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”这一条指出如果在一审辩论终结前，能够获取《建设工程规划许可证》必然可以赋予租赁合同的法律效力;实务中，《建设工程规划许可证》获取的条件较高，如果不能及时获取《建设工程规划许可证》，但经过主管部门批准建设的，仍然可以认为租赁合同是合法有效的。

笔者在承办一项租赁合同纠纷案件时，就曾遇到类似情况。因租赁合同对应的建设工程规划许可证上载明了“临时建筑”，且临时建筑的有效期已经届满，租赁合同面临着超过临时建筑使用期限而无效的情况。案件经过反复研究，在笔者的建议下，提请规划主管部门出具了情况说明，认定其非为临时建筑，项目系在其批准的前提下开展建设，租赁合同应当属于自始有效，最终获得了法院胜诉的判决。

但是，《建设工程规划许可证》的获取或者规划部门出具的批准建设的文件是认定租赁合同有效性的关键文件。笔者建议在项目建设的过程中就应当按规定完成相应许可证的办理，以确保后续租赁过程中合法有效，避免因规划许可未通过导致租赁合同无效。

4  启示與建议

4.1  资产管理前置化，投资和建设应满足后期经营条件

在大资管时代，基本流程为“投、融、建、管、退”贯穿商业地产的全生命周期，是商业地产资产管理类公司的基本流程。项目投资和开发建设处于资产管理前期阶段，其法律上可行性与合法性是否得以充分的论证、标的房屋质量好坏、报规报建手续是否齐全直接影响到后期资产运营管理的效率。因此，在拿地阶段应完善土地手续，建设阶段应完善报规报建手续，确保后期建设和运营不脱节，保证资产运营管理的合法性。

4.2  加强国有资产管理风险防范意识，确保资产出租合法合规进行

强化风险意识是识别风险、化解风险的前提，也是建立国有资产管理法律风险防控体系的思路基础。国有企业的管理有其特殊性，但依然需要遵循市场法则、尊重市场规律，尤其重大产权出租决策更要打破行政命令代替法律法规的做法，审慎研究出租条件是否具备、交易程序是否合法合规，进而防范企业资产经营风险。