论工伤认定“循环诉讼”的症结突破

谭金可

摘 要：我国工伤认定领域存在行政认定程序和行政诉讼程序循环往复的现象，不仅浪费行政资源和司法资源，还无法及时保障劳动者权益，易激化社会矛盾。造成这一问题的原因，表面上看是行政认定与司法审查的标准不统一，实质上源于工伤认定行政权与司法权的冲突。破解这一困境可以采取渐进性的策略：在维持行政机关行使工伤认定权的现状下，确立法院对工伤认定的司法变更权，对行政机关重新作出具体行政行为的内容进行适当的限定，保障工伤认定行政程序与司法审查程序相一致、相连贯;从长远来看，要确立适度改良的工伤认定一元模式，即赋予司法机关对工伤认定的最终决定权，提高工伤认定的效率和权威。

关键词：工伤行政认定;工伤司法审查;循环诉讼

中图分类号：D922.5 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2020）12-0056-06

工伤认定是工伤救济的前提，事关受伤职工合法权益能否得到及时有效的救济。自《工伤保险条例》实施以来，法院撤销社会保险行政部门的工伤认定决定并要求其重新作出决定，但社会保险行政部门坚持原认定决定的案例时有发生，工伤认定“循环诉讼”现象大量存在。比如，2017年发生的“山西一教师加班用餐时猝死，人社部门四次认定不属于工伤”案成为舆论关注的热点，该案历经两年多，一次行政复议、二次行政诉讼后仍无明确结论。①类似案例要求我们审视现行工伤认定制度的实施困境并思考突破路径。

一、工伤认定“循环诉讼”现象及其危害

工伤认定“循环诉讼”是指，实践中工伤认定可能经历劳动关系确认、劳动关系确认仲裁、民事诉讼一审、民事诉讼二审、工伤行政认定、工伤行政认定复议、行政诉讼一审、行政诉讼二审等程序阶段，当事人对认定结论不服仍可申请行政复议、提起行政诉讼，如此循环往复的“马拉松”式工伤认定现象。其中，工伤行政认定是指社会保险行政部门依据《工伤保险条例》作出是否属于工伤的决定，属于行政确认行为。工伤行政认定根据属地原则由用人单位所在地设区的市级人社部门办理，当事人对人社部门的认定不服的，可以申请行政复议、提起行政诉讼。在行政诉讼程序中，法院依据行政法律法规及劳动法律法规，审查人社部门作出的工伤认定决定的合法性，此即工伤司法审查。近些年来，人社部门作出的工伤认定决定被法院撤销后又作出，作出后又被撤销的尴尬局面并不少见。②以张萍诉南京市劳动和社会保障局工伤行政确认案为例，该案历经提出工伤认定申请—作出不认定为工伤的行政认定结论—行政复议维持原认定结论—行政诉讼一审维持原认定结论—行政诉讼二审维持原认定结论—向省高级人民法院申诉—省高级人民法院提审后撤销下级法院的行政判决并发回重审—市中级人民法院重新审理并判决撤销原认定结论—再次提出工伤认定申请—行政机关不予受理申请—经调解后行政机关撤销不予受理通知书—行政机关作出与原认定结论相同的认定结论—行政复议再次维持行政认定结论—再次行政诉讼等流程，自申请人提出工伤认定申请至其第二次提起行政诉讼，历时8年尚未结案。③

工伤认定“循环诉讼”危害极大。首先，无法及时保障劳动者权益，使理应得到救济的劳动者得不到救济。其次，浪费行政资源和司法资源，不利于提高工伤认定案件的审理效率。工伤认定案件在行政部门和司法部门之间经过数个来回的处理仍无定论，导致工伤认定的随意性较大，增加了案件的不确定性，无法体现以人为本的行政理念和司法便民的精神。最后，不利于维护法院裁决的权威性和公信力，加剧司法与行政之间的矛盾，也不利于工伤问题的妥善解决，易激化社会矛盾。

二、工伤认定“循环诉讼”的成因

长期以来，我国学术界和实务界对工伤问题的研究主要关注工伤认定标准模糊、认定程序烦琐等问题，而对工伤认定“循环诉讼”缺乏深入研究。下文尝试探究这一问题的成因。

1.直接原因

工伤认定之所以陷入“循环诉讼”的怪圈，一个重要原因在于《工伤保险条例》未对工伤作出明确的界定，而仅以列举的方法对应当认定为工伤或者视同工伤、排除工伤的情形作了规定，所列举的内容对工伤的一般性、抽象性特点体现得不够详尽。实践中人社部门和法院在工伤认定上为避免认定模糊与偏颇，各自执行不同的认定标准。人社部门主要依据人社部发布的《工伤认定办法》以及有关地方政府规章和规范性文件，法院进行工伤司法审查时主要依据相关法律、部门规章和地方规章以及最高人民法院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对规范性文件仅作为裁决的参考。由于认定依据和标准不一，工伤行政认定结论与工伤司法审查结论存在明显的冲突。如2016年人社部发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第4条与2014年最高人民法院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第4条第2项存在冲突。这种认定依据上的冲突，无疑会导致实务上的不同处理结果。④以2015年湖南省各级法院审结的320件工伤行政认定案为例，其中判决撤销工伤行政认定决定的案件有125件，占总数的39.06%。⑤如此高的撤销率说明人社部门与司法机关在工伤认定的具体标准方面存在较大分歧。事实上，目前工伤司法审查中对行政解释仅适当参考、引用，可能采用也可能不采用。以刘某某诉宜宾市劳动和社会保障局不予受理工伤认定案⑥为例，该案中行政机关依据行政复函认为超过法定劳动年龄者与雇主之间不成立劳动关系，从而作出不予受理工伤认定申请的决定，但法院依据《工伤保险条例》，认为行政机关不予受理工伤认定申请于法无据，同时对行政机关依据行政复函作出行政决定的态度不甚明确。⑦这种态度源于司法审查仅针对案件本身，法院没有对行政决定所依据的行政法规、行政复函进行一并审查的权力，由此产生司法审查缺乏统一明确的标准、审查基准不确定的问题。

2.深层原因

考察工伤认定“循环诉讼”的深层原因，要从分析工伤行政认定与工伤司法审查的双轨制入手。2003年以來，《行政复议法》《行政诉讼法》《工伤保险条例》、人社部发布的《工伤认定办法》等法律、法规、规章确立了人社部门的工伤认定权，工伤认定机关由原来的工会基层委员会变为人社部门，由此产生对工伤认定作为具体行政行为的“一复二审”监督审查与司法补救程序，形成了工伤行政认定与工伤司法审查分立的双轨制体制，即工伤认定由人社部门承担、工伤行政诉讼由法院处理、工伤赔偿争议由劳动争议仲裁委员会和法院处理。工伤认定是行政机关实施的具体行政行为，管辖机关为人社部门，人社部门奉行被动受理的原则，只受理按照法定程序提出的劳动者职业伤害认定申请。法院在审查人社部门进行工伤认定的合法性时通常适用的判决种类是撤销判决和维持判决。尽管《行政诉讼法》第71条明确规定“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”，但依据最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条，“如果主要事实或者主要理由有改变的或者人民法院以违反法定程序为由，判决撤销具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为也可以与原具体行政行为结果相同”，人社部门会以不同的事实和理由再次作出与原认定决定相同的决定或者不予受理工伤认定申请，当事人对此不服的，可以再次提起行政诉讼，法院由此陷入束手无策的被动局面。

二元化工伤认定模式的制度设计是：在维持人社部门行使工伤认定职权的现状下，由法院对工伤行政认定的合法性进行严格审查;法院充分尊重人社部门的“首次判断权”，对案件事实清楚但行政认定结论有误的工伤认定案件，撤销行政认定决定;如果人社部门再次作出的行政认定决定与原决定内容基本相同或者相差不大，法院可以适用变更判决。我国可以借鉴美国的立法经验，通过立法准许法院根据实际情况对工伤行政认定结论加以认定并根据行政认定情况作出判决或者裁定。B19法院对人社部门重新作出的内容相同的行政决定进行一定的变更并及时作出判决，相较于直接赋予司法机关工伤认定权，体现了相对温和的改良主义。一方面，可以切实保障司法机关作出的生效判决的法律效力;另一方面，可以防止行政机关再次作出的行政决定与生效的司法判决不一致。由此，可以省去修改现行法律规范的烦琐冗长的过程，也可以避免因调整工伤认定领域的司法权与行政权而产生的冲突。行政机关对司法判决确有异议的，可以通过提起上诉、申请再审等方式解决相关问题，或者通过常态化的协作机制与法院及时沟通。总之，在工伤认定领域，司法机关与行政机关不能各行其道，导致司法权与行政权的冲突与对立。

二元化工伤认定模式的实施需要配套措施，主要是引入工伤认定听证程序以审查案件事实。工伤认定听证程序是一个事实认定过程，能够保证证据的效力，确保证据的来源、收集、采用均依法合理、公正透明。该程序能保证人社部门在进行工伤认定时充分、平等地听取用人单位与工伤认定申请人的意见，并据此作出合法、合理的工伤认定决定，使认定结论更具有公信力。有条件地引入工伤认定听证程序，还有助于提升行政效率，保证认定结果的公正性。社会保险行政部门若能在工伤行政认定阶段就完成对案件事实的调查，法院就能在行政诉讼中结合已经调查清楚的案件事实对工伤行政认定适用法律法规的问题进行审查;即使申请人存在异议，法院也仅需对异议部分进行调查。需要指出的是，在每个工伤认定案件中都引入听证程序不符合效率原则，工伤认定听证程序的引入必须符合一定的条件。笔者建议，经当事人申请或者法院考量其他因素后认为案件事实不清、情况复杂时，可以启动工伤认定听证程序。同时，要健全行政机关与司法机关的常态化协作机制。在司法实践中，很多工伤认定“循环诉讼”问题都转化为司法机关与行政机关进行工伤认定所适用法律法规不一致的问题。鉴于此，应当打通行政机关与司法机关之间的沟通壁垒，建立顺畅、及时的沟通机制。司法机关可以在个案审理中就工伤认定向有关行政部门提出建议，行政部门可以就工伤认定的焦点问题召开座谈会、交流会，双方也可以定期举办相关讲座、协商会等。行政机关和司法机关通过沟通讨论、案例研讨，对实践中工伤认定领域的普遍性问题或疑难问题、争议点交流意见，形成处理案件的共识以及在法律理解适用上的一致，不仅有利于司法权和行政权的协调统一，还有利于劳动者合法权益保护。

2.长远来看：确立独立、唯一、权威的工伤认定机构

二元化工伤认定模式可以缓解甚至解决工伤认定“循环诉讼”问题，但其只是在不触及现行行政、司法体制基础上对工伤认定机制的适度改良，在一定程度上是拆东墙补西墙的权宜之计。从长远来看，只要工伤行政认定与工伤司法审查并行的体制不作彻底变革，产生“循环诉讼”的土壤就依然存在，涉及工伤认定的部门冲突现象就难以根除。鉴于此，必须探索与现行司法制度相适应的低成本、高效益的工伤认定法治路径。从提升诉讼效率和遵行司法最终裁决原则的角度看，世界上很多国家通过工伤认定“一元制”机构协调司法机关和行政机关在工伤认定上的矛盾。德国由实行自治管理的同业公会（主要是农业同业公会、工商业同业公会、公务员工伤保险经办机构）作为独立第三方负责工伤认定，同时，自成体系的社会法院享有最终工伤认定权。B20在法国和西班牙，专业医生提供诊断证明以帮助确定是否属于工伤，法院享有工伤认定权。我国香港地区虽然赋予劳工处提出工伤认定意见的权力，并把该程序作为提起工伤认定诉讼的前置程序，但并未把劳工处提出工伤认定意见确定为行政决定行为，工伤认定决定权最终由法院享有。B21實践证明，这些国家和地区的“一元制”工伤认定机制简化了工伤认定程序，符合工伤认定案件的社会性、专业性、多发性等特征，不仅有助于统一工伤认定标准，还有助于提升工伤认定争议的解决效率。B22

要使工伤认定跳出“循环诉讼”的怪圈，或者说从根本上废除工伤认定须先经行政裁决再经法院二审终审的体制，基本思路是设置独立的工伤认定机构。那么，从立法上看，独立的工伤认定机构应当是人社部门、劳动争议仲裁机构还是法院？如前文所述，有学者建议将工伤认定申请划入劳动仲裁受案范围。这种观点在矫正工伤认定二元化模式不足的基础上，发挥社会化的第三方组织的优势，对我国将来建立独立的工伤认定机构提供了启示。但是，需要注意，劳动争议仲裁委员会是人社部门下属的参照公务员法管理的事业单位，这种制度设计依然难以避免工伤行政认定机制与工伤司法审查机制的二元模式。只要这两套机制同时存在，就难以避免工伤认定领域行政权与司法权相冲突的现象，工伤认定去行政化的目的就难以实现。立法上设立工伤保险制度的目的是保障劳动者尽快接受康复治疗、恢复正常生活，因此，厘清工伤认定权的归属时不仅要保障该权力的独立性、专业性，更要保障该权力的高效运行。在这个意义上，赋予第三方组织工伤认定权会使工伤认定程序更加复杂，较之授予法院工伤认定权，难以保障工伤认定的效率。因此，笔者建议借鉴法国和我国香港地区的工伤认定模式，赋予法院工伤认定权，以统一认定标准，一揽子解决有关工伤认定和工伤赔偿的争议。也许有学者质疑法院的专业性、中立性乃至司法效率，这种担忧不无道理。为了消除这种顾虑，在制度设计上可以由法院牵头成立工伤鉴定委员会进行专业判断，成员包括医学专家、法律人士、工会成员、人社部门及法院的有关人员;为避免工伤认定效率低下，可以借鉴刑事诉讼中的司法鉴定制度设计，使鉴定意见具有证据效力，以提升其可信赖性，也降低法院工作的冗杂性。保障工伤认定的中立、客观、专业、公正与权威，可以从根本上解决工伤认定领域的“循环诉讼”问题。这样的制度设计充分考虑法院在专业上和职务上的优势，专家陪审员的引入有助于提升程序运行的正确性和可信赖性，大大缩短诉讼时间，节省行政资源和社会资源，保护当事人权益。

四、结语

工伤补偿（赔偿）的目的是保障受伤的劳动者尽快得到治疗、尽快康复、尽快恢复正常生活。工伤行政认定是司法机关确定工伤补偿（赔偿）数额的前提和关键，不仅意味着对是否构成工伤的事实进行确认，还决定着工伤补偿（赔偿）相关方的利益平衡。工伤认定领域的行政权与司法权应互为补充、相辅相成，但现行工伤行政认定与工伤司法审查并行的模式导致工伤认定“循环诉讼”现象频繁发生。将工伤认定“循环诉讼”问题的解决寄希望于构建行政机关与司法机关合作开放型工伤认定模式，在效果上是存疑的。在提倡行政机关与司法机关互相尊重、互相谦抑、平等协作的同时，通过精密细致的制度改良，如明确、统一工伤认定标准，合理配置行政机关与司法机关的工伤认定权，简化工伤认定裁判程序，增强救济性权力的可接近性与可操作性，促进行政认定与司法审查相连贯、相一致，或许可以从根本上消除工伤认定“循环诉讼”产生的土壤。

注释

①参见马超、王志堂：《教师加班用餐时猝死，人社部门4次认定不属工伤》，《法制日报》2019年8月9日。

②参见吴君：《工人工伤认定一拖四年，法官协调救命钱到位》，中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/511931.shtml，2012年4月30日;张玲：《工伤认定书引发“拉锯战” 深圳市政府出庭应诉 这宗“民告官”案结果如何》，深圳新闻网，http：//www.sznews.com/news/content/2019-10/21/content_22559555.htm，2019年10月21日;燕然：《工伤认定官司一直打到最高法》，《华商报》2018年7月6日;李定兵等：《工伤认定反反复复16回合》，《重庆晚报》2005年11月2日。

③该案的详细情况参见江苏省南京市中级人民法院作出的（2007）宁行终字第121号判决书。

④⑤B13详见刘文华、臧骞：《2015年湖南省工伤认定行政诉讼大数据报告》，《中国劳动》2016年第12期。

⑥该案的详细情况参见四川省宜宾市中级人民法院作出的（2006）宜行终字第19号判决书。

⑦参见胡敏洁：《专业领域中行政解释的司法审查》，《法学家》2009年第6期。

⑧《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重或者减损原告的利益。但利害關系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”

⑨参见赵盛和、乔娟：《工伤认定职权划分模式问题研究——兼论司法权对行政权的制约与尊重》，《法治论坛》2012年第1期。

⑩参见王建军：《工伤认定：行政与司法的冲突及消除》，《社会科学研究》2007年第2期。

B11参见胡敏洁：《专业领域中行政解释的司法审查——以工伤行政领域的部分案件为例》，《法学家》2009年第6期。

B12参见章志远：《工伤认定行政法规范解释的司法审查》，《清华法学》2011年第5期。

B14参见郑晓珊：《工伤认定一般条款的建构路径》，《法学研究》2019年第4期。

B15B16参见常潇：《我国行政诉讼变更判决司法适用研究》，郑州大学硕士学位论文，2019年，第11、14页。

B17参见夏锦文、刘志锋：《行政诉讼司法变更的理论基础》，《法制与社会发展》2004年第6期。

B18参见朱维究、王成栋：《一般行政法原理》，高等教育出版社，2005年，第596页。

B19《美国各州标准行政程序法》第15条第7款规定：“法院可以确认行政机构的裁决或要求行政机构对案件重新进行裁决，法院可以取消或变更行政机构的裁决。”参见常潇：《我国行政诉讼变更判决司法适用研究》，郑州大学硕士学位论文，2019年，第23页。

B20参见周永波：《德国工伤保险的成功之道》，《中国人力资源社会保障》2015年第1期。

B21参见汤洪源：《美国工伤赔偿处理程序——与中国大陆和香港地区工伤赔偿处理程序比较》，《中国劳动》2009年第5期。

B22参见董溯战：《德国、法国工伤保险法律制度的比较研究》，《宁夏社会科学》2004年第5期;戴卫东：《德国社会保险纠纷的司法审理体制及其启示》，《现代经济探讨》2011年第1期。

责任编辑：邓 林