侵犯商业秘密案件成案难原因及对策探析

江伟

摘 要：侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权犯罪的一种，一直是理论研究的热点，但实务中却很少适用，成案率不高。究其原因，一方面是被侵犯客体本身的秘密属性导致案源渠道较窄，另一方面该罪的法律规定过于笼统缺乏细致指引和统一标准，而实践中秘密性的认定又高度个性化。各种综合因素叠加导致此类案件立案难、批捕难、起诉难。要破解这些难题，不仅需完善立法，更需要行政执法机关充分发挥在保护商业秘密方面的作用，建立完善与刑事司法衔接机制;司法机关应形成打击侵犯商业秘密犯罪的合力;加强商业秘密保护宣传，拓宽案源渠道。

关键词：侵犯商业秘密罪 秘密性 保密性 损失金额

一、基本案情

被告人李某某原系福建某源有限公司（下称某源公司）销售经理，被告人周某某原系某源公司技术研发人员，被告人詹某某原系某源公司装配工人。2017年6月，被告人李某某从某源公司离职，投资成立福建某农有限公司（下称某农公司），李某某担任某农公司总经理兼法定代表人，聘请被告人周某某担任技术研发人员、被告人詹某某担任副厂长负责日常行政管理及机械装配。2017年9月，被告人李某某、周某某利用从某源公司带出的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”的設计图纸，生产出与某源公司具有同样功能的“香菇套袋机”和“冲孔贴胶机”先后销往四川、河北等地，被告人詹某某明知李某某、周某某利用某源公司的设计图纸进行设计，仍组织工人装配生产。截止案发，某农公司已与其他公司签订销售香菇套袋机、冲孔贴胶机合同31台，已实际销售6台香菇套袋机和5台冲孔贴胶机，获利达人民币499107.54元。

经鉴定，某源公司的香菇套袋机和冲孔贴胶机部分设计图纸属于“不为公众所知悉”的技术信息，某源公司已对其采取相应保密措施，属于某源公司的商业秘密。上述被告人利用某源公司的设计图纸进行生产销售的行为已造成某源公司损失达人民币1658272.74元。

本案经一审法院审理，认定被告人李某某、周某某、詹某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑1年至10个月不等。

二、侵犯商业秘密成案难原因

实践中，刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪一直都是办案难点，适用该罪名的案件非常少。从每年国务院发布的知识产权保护白皮书可以看到，侵犯商业秘密罪在全国的适用率只占到全部侵犯知识产权刑事案件的0.6%-0.8%。侵犯商业秘密罪案件在侦查阶段的成案率较低。例如，2013年至2018年6月，深圳市公安局共受理商业秘密案件50宗，其中不予立案17宗，撤销案件6宗，成案率只有约5成[1]。此外，此类案件到审查逮捕或者审查起诉阶段也可能作出不批准逮捕或不起诉决定。例如，2010年至2018年，上海市检察机关受理侵犯商业秘密罪审查逮捕案件18件28 人，其中批捕13件21人，不捕5件7人。受理侵犯商业秘密罪审查起诉案件26件46人5单位，最终以侵犯商业秘密罪起诉的只有9件19人4单位，起诉率约35%[2]。自2010年起，福州市检察机关实行知识产权刑事案件集中管辖，至2017年始出现第一起以侵犯商业秘密罪起诉的案件。在此之前虽然也有以该罪名移送审查起诉的，但最终都因无法证明涉案信息的秘密性（又称非公知性）、保密性或被害人损失金额达到50万元而只能从其他角度追究嫌疑人的责任，或者作撤案处理。侵犯商业秘密犯罪由于其天然的疑难复杂性，普遍存在取证难、认定难等问题，由此导致此类案件的成案率一直不高。

（一）案源信息渠道较窄

不同于侵犯社会公共利益、人身损害或者其他侵财类犯罪，侵犯商业秘密作为侵犯知识产权犯罪的一种，通常并不具有明显、直观的后果，此类案件侦查通常来自于被害人的控告，以及由此延伸出的行政机关在处理行政违法或法院在审理民事纠纷中移送的线索。侦查机关缺乏主动发现能力和预警预防机制，而当事人对此类案件的刑事可罚性认识不足，一定程度上导致很多侵犯商业秘密犯罪案件被当成普通经济纠纷处理了。

此外，在立案侦查阶段，由于专业知识所限，很多控告人对于商业秘密认定的关键要素并不清晰，无法提供可以证明被侵犯信息属于商业秘密的证据，甚至有时把侵犯商业秘密混同于专利侵权，对侦查方向造成误导。在上述福建某源公司案件中，被害人在前期侦查阶段一直强调三名嫌疑人从该公司离职后迅速成立新公司，生产销售与该公司同样的机械产品，该产品几十处使用了某源公司的专利技术，并提供大量公司获得的专利证明。此时，侦查人员也是第一次接触该类型案件，对商业秘密没有清晰、完整的概念，而是根据控告人思路收集证据，从而导致侦查方向出现偏差。

（二）秘密性认定高度个性化

商业秘密只是一个笼统概念，具体秘密涉及的领域范围非常广泛，且专业性强，导致每个案件的秘密性认定非常个性化，根本无法要求侦查人员凭自己的知识判断涉案信息是否具有“非公知性”，而秘密性的判断又是能否立案的关键因素，因此对技术信息申请鉴定就变得十分重要。

在侦查阶段，特别是立案审查阶段，侦查机关通常没有足够的精力与财务保障用于一个案件，鉴定的委托责任有时就不得不落到权利人身上，不但加重了权利人的损失和维权成本，更重要的是由于委托主体不中立，此类鉴定意见在审查起诉和庭审阶段会遭到被告方的严重质疑。在福建某源公司案件中，被害人为了证明离职员工成立的新公司生产的机械产品与某源公司产品具有同一性，找到了某鉴定所出具鉴定意见，证实新公司生产机械产品所使用的技术图纸与某源公司的图纸具有高度相似性，但是该鉴定意见的证明力被辩护人严重质疑，只得依赖二次鉴定结论。

另外，技术信息类商业秘密鉴定需要的专业化程度高，实务中要找到合适的鉴定机构往往并不容易。2005年2月出台的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定可以申请登记从事司法鉴定业务的人员必须具备司法鉴定业务相关的高级专业技术职称等条件。申请从事司法鉴定业务的法人或者其他组织也必须具备明确的业务范围、进行司法鉴定所必需的仪器设备、依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室以及每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人等条件。但在实践中，想要找到一个具有鉴定资质的商业秘密鉴定机构往往并不容易。福建某源公司案件中，虽然被害人委托的是福建省内机械领域最专业的鉴定机构，但是该机构对知识产权、商业秘密的鉴定并不专业，没有查明涉案技术信息是否属于“不为公众所知悉”以及两公司的技术是否具有同一性等问题，只是做了图纸比对。后在补充侦查阶段，侦查机关多方辗转找到了北京某知识产权专业鉴定机构，做出了关键性的鉴定，证实涉案技术系“不为公众所知悉”的信息，且两公司产品包含的技术特征具有同一性。

如果说技术信息秘密性的认定虽然专业性强但尚有可以鉴定的余地，那么经营信息构成商业秘密的认定则往往更具有争议性。通常而言，与经营活动有关的创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，可以构成反不正当竞争法所称的经营信息[3]。实践中经常有权利人拿出客户信息被侵犯的证据请求立案，但是又无法进一步提供该信息具有秘密性的证据。例如，权利人通常主张离职员工挖走了原公司的客户，但只有客户姓名、联系方式等基本信息，或者只能证明该客户与原公司存在长期稳定交易关系，从当前司法实务和判例来看，仅有这些还远不足以证明该客户信息构成商业秘密。如果公安机关据此立了案，那么后续如何证明该客户信息包含了足以构成商业秘密的客户交易习惯、交易内容、特定需求等信息就成为很大的难题。而如果公安机关不立案，权利人的维权之路会更加坎坷。

（三）对保密措施的忽略导致保密性认定成为薄弱环节

保密性认定一直都是商业秘密司法保护中的一大难点，不仅刑事如此，民事中亦如此。由于法律没有详细规定，为了解决保密措施合理性的认定标准问题，相关部门和各级法院出台了很多规定[4]。近日，最高人民法院出台的《關于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的规定》，规定在认定权利人是否采取了“相应保密措施”时应当考虑包括商业秘密及其载体的性质在内的五个要素，同时列举了包括签订保密协议或者在合同中约定保密义务，通过章程、规章制度、培训等方式提出保密要求等六种具体保密措施。在缺乏法律明确规定的情况下，刑事上认定侵犯商业秘密罪可以参考这些规定。但实践中遇到的问题在于，即便司法解释规定了采取签订含有保密义务的合同、通过章程等方式提出保密要求等可以作为认定商业秘密的考虑因素，但在个案中怎样判断该措施是否达到了“合理”的程度？

有人认为商业秘密的保密措施应当具有体系性和完整性，仅采取一两种保密措施往往是不够的。“应当考虑敏感信息的确定、分类、分级和评估，信息接触控制、信息接触记录及回溯、信息载体的销毁、信息披露审查、员工保密意识培训等，针对商业秘密的保护措施必然是体系化的，其完整性才是保密措施‘合理性的主要判定标准”[5]。如果严格按照这一标准，实践中大多数侵犯商业秘密罪都无法立案。

实践中，涉案信息的秘密性、保密性、价值性判断中，权利人和办案机关关注的重点一般都在秘密性和价值性上，保密性往往被忽略。一般来说，权利人无论是个人还是企业，在没有遇到侵权事件时，对保密措施通常没有足够的重视，最多只是在劳动合同中约定保密义务，或者在公司章程、培训中简单提出保密要求，很难做到体系性、完整性。有时在秘密性和价值性达到商业秘密的认定标准、损失金额又达到50万元时，公安机关就予以立案了，到审查起诉时才发现保密性没有达到很完备的程度，那么案件就很容易陷入困境。因此在法庭上，保密措施常常成为辩护人攻击的焦点，继而成为影响案件能否顺利判决的关键环节。

（四）缺乏统一标准的损失认定

刑法第219 条规定的侵犯商业秘密罪认定标准为：给商业秘密权利人造成重大损失。具体按照什么标准计算损失数额则成为实践中一直存在的难题。有学者通过对中国法院裁判文书网、北大法宝等法律文书网所载的案例进行梳理，总结出法院判决的侵犯商业秘密罪重大损失的计算范围至少包括以下种类：一是以商业秘密研发成本计算;二是以权利人减少的销售量乘以每件侵权产品的合理利润所得的数额来计算，在权利人减少的销售量难以确定时，则按侵权产品销售量乘以每件专利产品的合理利润所得的数额来计算;三是以侵权人获得的股权投资计算;四是以侵权人的销售总额计算;五是以未交付侵权产品计算[6]。2020 年9 月，“两高”公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，及最高人民检察院、公安部公布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，均规定了损失数额或者违法所得数额的认定方式，并列举了被侵权造成销售利润的损失的计算方式。上述规定中认定方式多种多样，是对长期以来司法实践的高度总结。但在实践中如何准确适用这些标准，也在考验司法工作人员的智慧。

在立案审查阶段，侦查机关对损失数额的认定只能依据被害人提供，而被害人提供的数据往往并不客观，尤其当损失数额接近立案标准时，就会给办案人员带来很大的压力。在福建某源公司案件中，公安机关以被害人指控的研发成本240 万元和被害人减少的订单作为损失数额，审查起诉中检察官认为审计报告计算的被害人订单减少的数量计算有误，无法采信，故参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法，按照嫌疑人的获利数额加上研发成本计算被害人损失数额。法庭上辩护人提出被告人的行为并没有造成涉案商业秘密被公开，被害单位仍在使用该技术生产、营利，且对嫌疑人获利的计算方法也提出诸多质疑，最终法庭要求重新对被害人损失进行鉴定，并采纳最终鉴定的数额。最终计算权利人损失时，采用订算损失与差价损失相加的方法，即计算了被告人销售合同利润，和被告人对被害人与其他公司谈判进行干扰、压价导致的损失。

三、完善侵犯商业秘密罪办案实务的几点建议

商业秘密的保护不仅在于保护权利人的私利，更是保护发明创造、鼓励创新、推动技术进步的重要环节。当前，实务中办理侵犯商业秘密罪遇到的诸多问题已经引起学术界和立法者的关注，可以预见，在《刑法修正案（十一）》出台后，随着后续司法解释和相关规定的更新，很多现实问题应该能够得到有效解决。在此，笔者立足办案实务，提出以下完善建议以供参考。

（一）应充分发挥行政机关在保护商业秘密方面的作用

一是行政执法机关建立保护商业秘密各项机制。如知识产权行政执法机关受理商标、专利纠纷，劳动仲裁部门受理劳动纠纷时，应着重研判当事人之间是否存在侵犯商业秘密的行为，对于发现相关情况的，商请市场监督管理部门介入或者向其移送。同时，各行政执法机关应建立商业秘密风险防控机制。各行政执法机关在工作之中涉及商业秘密的，应加强管理，防止他人获取商业秘密;向第三方委托评估、鉴定时，与其签订保密协议，严防涉密情况的发生。二是建立完善行政执法与刑事司法衔接机制。建立市场监督管理部门与司法机关的联席会商制度。市场监督管理部门在处理行政违法发现侵犯商业秘密线索，及时向司法机关移送。三是建立知识产权司法鉴定资质的机构名单。例如市场监督管理部门应当尽量收集、更新各类具有知识产权司法鉴定资质的机构名单，必要时为刑事办案机关提供有力的信息支持。

（二）司法机关形成合力共同打击侵犯商业秘密犯罪

一是加深對于商业秘密犯罪内涵与外延的理解。从《刑法修正案（十一）》草案与草案二审稿可以看出，刑法对于侵犯商业秘密的规制与反不正当竞争法一脉相承，司法人员不能就案办案，而是要从反不正当竞争和知识产权法两大领域的角度对侵犯商业秘密有全面的了解。二是在立案、侦查阶段加强与公安机关、法院的沟通。特别是实行知识产权案件集中管辖的地方，对于疑难复杂的侵犯商业秘密案件，应当在受理之初就将信息共享，检察机关应加强提前介入，充分发挥引导、监督侦查的职能，以庭审证据标准指引证据收集，提高成案率。对于仅在起诉阶段集中管辖，批捕由当地检察机关审查的地区，批捕、起诉检察机关均应介入，以便达成共识。三是发挥典型案例作用，形成打击商业秘密犯罪的氛围。自福州市检察机关成功办理福建某源公司案件以来，全市侵犯商业秘密罪的控告越来越多，检察机关受理的相关咨询较前几年大幅增加，可见典型案例的成功办理也会起到良好的引领作用。

（三）加强商业秘密保护宣传，提高商业秘密刑事保护的知晓率，拓宽案源渠道

宣传内容应强调三个方面：一是加强对员工的保密培训。如某源公司仅在《员工手册》上规定关于保守公司秘密的条款，没有开展相关保密培训，导致其对于何谓公司秘密认识模糊，对侵犯公司商业秘密的严重后果认识不足。因此，公司应当细化员工手册中关于保守公司秘密的规定或者单独签订保密协议，通过定期开展保密讲座、发放保密宣传手册等方式提高员工保密意识，做到防范于未然。二是完善重要信息的保管、保密措施。某源公司多名技术研发人员都提到曾将图纸设计等工作带回家中加班，或者利用私人电脑进行设计工作，离职后图纸仍然保存在私人电脑中，导致离职人员可以随意使用。公司应当规范操作流程，加强员工在公司以外场所开展涉密工作的监督、管理，对设计图纸等关键信息应采取专门保管措施，堵塞信息外泄渠道。对离职员工加强离职环节的审查交接，确保离职员工不能带走公司相关信息。三是在劳动合同或保密协议中增加竞业限制内容。公司可以根据劳动合同法第23条之规定，与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，确保离职员工在竞业限制期内不得到与公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，做到全面保障公司的权益。

注释：

[1]参见翟博、徐德富：《办理侵犯商业秘密案件的困境和应对》，《中国公共安全·学术版》2019年第3期。

[2]侵犯商业秘密罪检察实务研究课题组：《侵犯商业秘密罪检察实务研究》，《中国检察官》2020年第12期。

[3]参见《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的规定》。

[4]如北京、江苏、河南等多地省高院都曾出台关于审理商业秘密纠纷的指导意见或专项解答。

[5]参见张宁：《我国商业秘密保密性认定存在的问题及相关建议》，华东政法大学2017年硕士学位论文，第14页。

[6]参见闫洪师：《论侵犯商业秘密罪中“重大损失”计算范围的确定》，载《中国检察官》2017 年9 月（上），第22 页。