浅谈司法实践中正当防卫的认定及案件办理

甘肃政法大学 张静静 宋梅琼

2018 年8 月27 日江苏昆山“宝马男被反杀案”使正当防卫成为热议话题，时隔一年，2019 年2 月9 日丽江“男子持刀砸门被90 后女孩反杀案”再次引起社会关注。近年来各种正当防卫案例数不胜数，曾在河南省某一派出所，调查发现正当防卫案件大约有20 起，其中判决结果绝大多数被认定为不法侵害，部分被认定“相互殴击”作故意伤害有罪处理；有的被认定“防卫过当”，即超过必要限度；仅少数几起被认定为“正当防卫”给予无罪处理。有关正当防卫构成我国刑法未有明确细则规定，在具体案件办理时常出现防卫时间把握不恰当、防卫手段的必要限度模糊不清等问题[1]，在损害到个人利益或他人、公共利益时该不该进行防卫或怎样行使正当防卫成为人们生活中迷惑的问题。对此，本文从理论与实践角度进行深入分析。

1 问题的提出

我国实践中有关“正当防卫”的法律适用案例凤毛麟角，且在法律适用中存在着很多问题。第一，易与防卫过当产生混淆，在定罪判决时难以把握行为人采取的制止不法侵害的手段是与其侵害行为相适应的必要限度，且我国刑法条例也仅是简单概括。第二，正当防卫与互殴界线不明，防卫人为了制止不法侵害而与其进行殴打反击，在此情况下很难判断二者是互相侵害还是一方单纯进行防卫。第三，正当防卫的防卫时间规定模糊，何为不法侵害正在进行，危险状态尚未消失，实践中难以区分。另外，对案件裁判的具体适用，是否需要站在防卫人角度考虑他们针对不法侵害发生的应急反应与当时采取的防卫行为是相适应的。上述这些法律适用问题的存在，不利于案件裁判，严重影响司法公信力。因此，正当防卫案件的正确适用需要研究分析其相关法律关系问题。

2 正当防卫与相关犯罪行为之间法律关系的问题

正当防卫对任意构成要件发生偏离就会形成超出正当防卫的其他相关犯罪行为，如防卫限度，“必要限度”是把握正当防卫与防卫过当，罪与非罪问题的关键；犯罪意图决定了正当防卫或互相殴击的界限标准；对于正当防卫的防卫时间仅限于不法侵害正在发生，除此之外提前或后来进行防卫都是防卫不适时，要负一定的刑事责任。另外，基于现场情况，在制止不法侵害过程中，防卫人由于认知错误而采取了严重威胁不法侵害人权益的防卫行为，此时是否要站在当事人角度判定其行为是正当防卫或构成犯罪，需要综合考虑。

2.1 正当防卫与防卫过当的法律关系问题

正当防卫与防卫过当其实就是量变到质变过程，量积累到一定程度发生了“变质”，成为防卫过当，构成犯罪。但对于“量的积累”如何防止，发生质变如何辨明已不是同一物且在案件适用中存在争议。如2019 年2 月份发生的丽江男子持刀反杀案，有人认为此案中不法侵害人醉酒持刀砸门行为未对防卫人的人身构成严重威胁，且不法侵害人在酒精作用下极有可能冲动犯罪，防卫人是在紧急状态下出于应急反应持刀进行防卫；而持防卫过当观点的人认为，防卫人的防卫行为已超出正当防卫，因为不法侵害人并未进入大门，而是防卫人冲出来与其进行殴打，其行为性质已然超过保护自己合法权益制止不法侵害的目的，且防卫结果也给不法侵害人带来巨大伤害。因此，本案争议的关键在于有关正当防卫的“必要限度”的把握，但我国正当防卫行为“未超过必要限度”的规定较为抽象，且伸缩性强，在法律适用中具有极大裁量权，很容易造成误判、错判。

2.2 正当防卫与互相殴击行为的法律关系问题

实践中正当防卫与互相殴击行为在客观上看都是双方在对他方的殴打行为进行反击，很难判断一方行为是正当防卫还是互相殴击的犯罪行为。如2018 年山东于海明案，防卫人于海明在侵害人持刀行凶过程中，夺刀追赶逃往车内的侵害人，在不知双方主观目的，仅从双方夺刀追赶的客观表现来看，完全符合“互殴”条件。从理论角度，法律中明确规定互相殴击主要指参与者在不法侵害之故意的支配下连续殴打对方，正当防卫具有防卫意图，是为了制止不法侵害而迫不得已采取的打击对方的行为，二者的区别在于主观目的不同[2]。因此，法律适用中，怎么区分其中一方是基于保护自己合法权益才进行防卫的目的？或在无法判断主观目的的情况下，从哪一方面可以判断出一方存在维护合法权益，抵制侵害的行为表现,仍是尚需解决的问题。

2.3 正当防卫与防卫不适时犯罪行为的法律关系问题

正当防卫与防卫不适时的时间节点是二者成立的关键。即以“不法侵害正在进行时”为区分时间点。提前或迟后都属于防卫不适时，此时的防卫手段都是犯罪行为，根据行为人主观方面进行判断给予不同处理。如事后故意侵害则属于报复加害，按故意伤害处理，若事后的侵害行为，行为人在防卫时没有意识到对方不具有不法侵害的能力而继续实施自己认为的“防卫行为”，对对方造成损害，此时，作两种处理，防卫人主观上有过失应按过失犯罪处理，如果防卫人主观上没有过失，则不负刑事责任。因此，对防卫时间的把握是正当防卫的适用关键，但对于复杂难辨的不法侵害现场，防卫人很难辨别正确的防卫时间，基于什么判断不法侵害正在进行，危险状态尚未消失，也是法官正确裁量正当防卫案件的依据。

3 解决正当防卫与其相关犯罪行为法律界线问题的具体措施

针对上述三种情况，笔者综合各种情形提出具有针对性的解决措施：

3.1 正当防卫与防卫过当“度”的问题解决

正确区分正当防卫与防卫过当的界线，最基本的就是解决“度”的问题。首先要规范条件，明确标准，完善刑法正当防卫条款的理论规范，使其进一步标准化，细化理论，对“必要限度”的规定用词更加精细，减少社会争议。其次，要坚持以事实为根据，以法律为准绳的基本原则，对正当防卫限度的认定要综合考虑，全面衡量案发时侵害行为和防卫行为的手段、强度、环境和结果等各方面因素，综合考虑防卫人采取的防卫行为是否是保护合法权益之必须，进而认定防卫行为是否过当。最后，司法人员进行定性时，全面考察、综合考虑，不能仅凭侵害结果作为是否过当的依据，这种意见实际操作的结果将会导致在防卫人受到伤害结果后才能实施正当防卫，仅关注实害结果而忽略危险行为，不符合正当防卫的宗旨，且缩小其适用范围也相应扩大了社会危害面。

3.2 正当防卫与互相殴击在法律行为界线上的区分

司法实务中，互相殴击与正当防卫客观表现一致，从客观方面很难区分，司法实践中主要以双方的主观目的进行判断，但现场侵害情况复杂多样，实践中怎么从现场情况判断双方主观目的是有效区分二者法律行为界线的关键。基于此，笔者认为可从以下三方面进行考虑：

首先，互殴主要以事先预谋或临时合意为成立要件，从客观上看二者都有殴打双方的故意，鉴于很难判断殴打双方的主观意图，所以仅凭于此不能正确区分防卫与互相殴击行为，同时殴打仅是一方对另一方进行人身侵害，一方具有侵害他人的主观心理状态。而互殴是双方之间进行的殴打，所以从互殴的成立要件即是否具有事先预谋或者临时合意判断双方是否事先约定某一时间或某一地点进行互相殴打，以此排除正当防卫。

第二，在没有事先预谋或临时合意的情况下，可以根据先动手与后动手顺序判断行为性质。现实生活中，互殴一般是由纠纷或发生口角引起的，双方都有互相侵害的殴打故意，而防卫则具有防卫性质，一方动手之后，面对他人的侵害在紧急状态下不得已选择还击，抵抗伤害。另外，如果一次性反击之后就制止了不法侵害则很容易判断出是正当防卫，但反击之后对方加剧了侵害，则造成双方互相殴打的状态，客观来看就会混同于互相殴击行为。所以在没有事先预谋或临时合意的情况下，根据谁先动手与后动手的顺序进行判断行为性质，一方发难，另一方进行反击实施的打斗具有防卫性质，其不应因客观表现的互相打斗事实就将双方认定为互殴。

第三，在对于对方进行侵害而实施防卫时，若出现了死亡结果，先动手一方造成对方的死亡，则承担故意伤害罪或故意杀人罪，若后动手一方造成对方死亡结果发生的，则先肯定其防卫性质，然后对其是否防卫过当进行判断。

3.3 正当防卫与“防卫不适时”法律关系问题的解决

正当防卫与防卫不适时的法律关系问题也就是时间关系问题，防卫时间不合适就不属于正当防卫，其解决问题的关键无外乎“时间的开始和时间的结束”，什么时候开始属于进入正当防卫，什么时候结束属于超出正当防卫；对此，笔者提出三个判断点可以参考：

第一，我国规定正当防卫的防卫时间较为笼统、抽象，指不法侵害已经开始，危险状态尚未消失，这对于复杂难辨的现场将难以适用，无法判断时间节点。《日本刑法典》36 条中规定了“紧迫的不法侵害”，把“紧迫性”认定为制止不法侵害的防卫时间[3]。因此，我们可以结合日本刑法典“紧迫性”的规定并根据现场环境进行实质性判断正当防卫的防卫时间。如2016 年于欢案中，由于警察并未有效控制现场，其在出去之后，双方矛盾升级，于欢等人面临的境况更加危险，其危险状态并未消失，制止不法侵害具有更强的紧迫性，此时采取防卫行为将仍属于正当防卫。

第二，不法侵害正在进行的判断不仅以防卫的紧迫性为判断标准，还要以维护自己的合法权益为基础。正当防卫的目的就是为了保护自己的合法权益，但行为人为了避免因防卫行为实施不当而承担刑事责任，而不敢防卫，直至等到受到损害之后才进行反击，这种情况不仅不利于维护自己的合法权益，还在一定程度上刺激了不法侵害人继续加害的意图，使我国正当防卫条款毫无意义[4]。因此，根据我国刑法正当防卫条款的目的，保护他人、本人、国家、公共利益，从尽可能地保护全部法益的角度出发，依据防卫紧迫性的标准，正确判断不法侵害时间，确定正当防卫行为，鼓励受侵害方进行防卫。

第三，不法侵害是否正在进行还可以根据不法侵害行为采取的手段、工具以及现场的具体情境进行判断。如对继续犯（也称持续犯）防卫时间的判断，我国不少学者对其进行广泛讨论，以继续犯中非法拘禁罪为例，只要行为人控制被害人自由开始起，非法拘禁行为就已既遂，不法状态已经开始，在犯罪人彻底放弃犯罪行为之前，其危险状态不会消失，此时防卫人都可以防卫，防卫行为具有了持续性。于欢案中，于欢和其母亲面临四个不法侵害人言语侮辱、暴力殴打行为，并且被非法拘禁，于欢和其母仍处于不法侵害当中，人身危险状态并未消失，于欢持刀的还击行为仍在防卫时间段内。