信息成本在专利司法保护中的作用

邓思迪

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

2019年是专利的改革之年。知识产权局重组逐步落实、最高人民法院成立知识产权法庭，标志着专利保护机制的改革进入深化调整阶段，各项措施落地后应如何协调互补，是实现创新驱动发展战略的下一个重要课题。一直以来，专利司法保护都处于摸着石头过河的状态。1984年专利法实施时，专利司法保护的能力曾遭受质疑，实施35年后，各级人民法院共建立了420多个知识产权审判庭，中层法院建设的突破“倒逼着‘上层’即国家层面的统一的上诉法院建设”[1]，专门化的司法机制逐步完善。这一系列的变化可以从创新驱动发展战略等顶层战略设计获得理解，但司法保护机制的改革效果，终归要落实到法律实施的本身。

回过头看，为何在民事司法审判中，专利权纠纷案件尤为特别，世界各国需针对其调整司法保护机制，包括设立专门法院、增加技术调查官、制定诉讼费用转移规则、适用惩罚性赔偿。表面上看，各项措施的推行是因事制宜，针对案件专业性强、当事人举证困难、诉讼费用高昂、诉讼周期长等问题，采取不同措施应对。但实际上，各项措施的共同目标，是降低保护专利权所需的信息成本。信息成本（Information Cost，亦可称信息费用），是指信息传递、信息处理所需成本。任何法律的实施均产生信息成本，但它在专利法中尤为特殊，一旦信息无法有效传递、处理，专利法将难以有效实施。

一、信息成本对专利法实施的影响

制度何以正当？这源于对某种价值的肯定，在专利法中，它会表现为“是否应予以专利保护”“应予以多大强度的保护”的设问。否定前者，使专利保护机制的讨论显得毫无意义；对后者的举棋不定，使外部经济环境和政策需要成为主导因素，减弱对保护机制本身的考察。假设对价值的设问均予以肯定回答，问题将变得清晰：专利法赋予权利人对特定利益的预期，在理想状态下，其可转化为实际利益；但现实中，预期利益的转化或存在障碍，此时，权利人需要第三方（知识产权保护机构）介入，清除障碍。这里会延伸出两个问题：其一，权利人为何不亲自清除利益转化的障碍；其二，第三方介入的成本与收益衡量。

回答第一个问题的关键是知识产权的无形性。如果一瓶汽水被第三人非法占有，所有者可通过私力救济的形式，恢复对汽水的实际占有，只要其行为未超过法律许可之限度。然而，一瓶汽水的专利若被第三人未经许可使用，生产者不可能在市场流通过程中，以直接取走侵权商品的形式，恢复对专利权的实际占有，因为专利并不等同于这瓶汽水。对特定有体物的占有，具有唯一性，物的转移伴随着法律效果的发生，无论法律对此作出的是何种评价；但对无形财产的占有，具有非物质性，除非特定物是该无形财产的唯一载体，否则，只有当法律效果发生时，对无形财产的占有才是有效的。因此，法律在两者中存在重要区别：前者需要法律对利益分配的结果进行确认；后者需要法律对利益分配的秩序进行确认。诚然，对利益分配秩序的确认，意味着对特定市场主体经济优势的巩固，为其提供更多的交易机会，这属于某种垄断，并使专利法在过去、现在、未来都会面临着制度正当性的挑战。但同样，如果这种利益分配秩序不受认可，或者维持这种利益分配秩序的力量不复存在，专利法预期利益转化的障碍，将无法或难以消除。只有当第三方的介入是有效的，权利人的预期利益普遍获得认可，他才能通过和解、协商的方式，实现权利的私力救济，而非相反。换言之，专利权的实现，对外部法治环境的依赖度很高。

此时，专利保护机构介入（行政执法、司法保护）的成本/收益比，成为核心考量因素。需要说明，这并非是对专利保护机构内部管理效益的计算，即每年支出的执法经费与保护案件数量、案件总额之间的比较，尽管这对掌握专利保护机构的运作情况大有裨益，但它们并未能反映权利人的需求。事实上，成本/收益比指向的仍然是权利人。权利人需要投入成本，方可获得保护，一旦权利人需要投入超出其实际获取之利益，专利保护机构的介入便失效了。

信息成本在专利保护的各个环节中扮演着重要的角色，申请人需要不断递交材料，以说明专利申请书的权利保护范围；专利主管部门或法院需要审查材料，以判定要求保护的权利范围是否合理及如何适用。一旦材料制作、递交的周期过长，或难以作出有效审查，信息成本骤然递增，专利法的实施便陷入困境，表现出诉讼周期过长、诉讼费用高昂、举证困难等问题。

历史上，专利法的实施曾因为信息成本过高，几度陷入废止的边缘。1790年，美国第一部专利法要求设立“实用技术促进委员会”，由国务卿、国防部长、司法部长三人组成，试想他们三人每周要聚在一起讨论专利问题，便不难理解1793年美国国会为何要颁布新专利法，以注册制取代审查制。然而，注册制无法确保专利的权利保护范围受到合理约束，于是，因专利欺诈、抄袭而诉至法院的比例与日俱增，该制度沿用43年后，在1836年美国专利法修改中，成立专利局，恢复专利审查制度。

更具说服力的例子在英国。19世纪初，英国专利申请程序甚为繁琐，“……准备一份申请书，并附上一份严格正是的专利声明投交当时的内政部；从国务大臣处取得该申请书的一份证明并送交当时的检察长准备专利提案；准备一个提案并做两个备份，置于检察长署的专利提案办公室，在收到许可状后将提案转换成‘女王提案’并保存在印章办公室；通过加上一些正式用语以及盖印章，将一份备份提案转变为‘印章提案’，通过类似方式将另一份备份转变为‘御玺提案’；将相应专利模型的‘御玺提案’提交上议院的大法官。[2]”在当时，英国专利申请费为100英镑，且仅在英格兰生效，若希望授权范围覆盖英格兰、威尔士和苏格兰，需缴纳300英镑的申请费，而当时英伦三岛工匠的年薪约为58.8英镑[3]。不难想象，19世纪中期英国议会对专利制度实施进行考察后，议会两院的领导人建议取消专利制度；而德国、荷兰、瑞士等国亦掀起了持续反专利的浪潮，荷兰、瑞士甚至废除实施多年的专利法[4]。

信息成本的降低，对专利法实施的提振效果，是立竿见影的。1852年专利法修正案通过，要求设立英国专利局（UKPO），简化申请程序，降低专利申请费用（降至25英镑，保护范围覆盖英伦三岛），印制并公开专利申请书等，修正案通过当年专利授予量为891件，至1 854专利授予量已达2 113件[5]。此后，依专利主管机关审查专利申请，成为世界各国的通例。以上展示了信息成本高低对专利法实施的影响，但问题在于，为何简单的信息传递和信息处理环节会对专利法的实施有如此深远之影响？本文认为，这是由专利法的性质所决定的。

二、解析专利法中的信息成本

对信息成本的关注，源于经济学家罗纳德·科斯于1937年发表的《企业的性质》，他认为“成立企业为什么有利可图的主要原因，是存在使用价格机制的成本”[6]。这使后来的研究者意识到，制度的实施会受到资源配置效率（成本/产出）的影响，某些时候，成本过高或过低甚至会导致制度性质的转变。此时，信息成本意图描述的是，因传递信息的载体、流程不同，或处理信息的知识条件不同，为获取或处理相同数量的信息，需要投入的时间或其他资源。

虽然专利法的调整对象一般通过产品等有体物的形式获得理解，但调整的客体绝非产品本身，而是产品或方法中具有新颖性、实用性、创造性的技术方案。技术方案不同于物，实体物无法有效约束权利之范围，专利权必然扩展至最初的载体之外。换言之，专利法保护的并非最初制造的发明样品，而是所有包含该技术方案的物件或工艺，它是抽象、可重复以及可再现的，需要依附于人的理解，以获取意义。很显然，基于不同的理解视野和利益立场，人们可以对抽象事物（技术方案）进行多维度的解读，为使技术方案产生相对稳定含义，可供考证的文字（专利申请书）被引入至专利法之中。借助登记、审查等技术手段，专利申请书迅速成为专利法实施的核心，其中，用语更为严谨、规范的权利要求书更是成为专利权保护的实质内容。

此时，专利授权、维权所花费的信息成本，不仅是为厘清专利权的保护范围，提供了确权、救济的手段；它同时也生产着专利，使专利权取得其实体。专利申请人提交原始材料（说明书、权利要求书、附图）过后，专利局以具备广泛共识（新颖性、实用性、创造性、法定的专利客体）的审查标准，检视技术方案具体形态（技术特征）的可适用性，辅以专利公开和实质审查，被授权的专利源源不断地汇入社会运作的洪流。同样，专利诉讼最先关照的，亦非侵权人是否以制造、使用、许诺销售、销售、进口等方式实施专利，而是剖析涉案专利权利要求书中技术特征，并比照于涉诉的侵权产品。若缺乏这一前提，法律问题的解决将如空中楼阁[7]。

因此，如果权利保护范围的界定不明，大量垃圾专利也会由此产生，专利非实施体（NPE）亦是利用了这点，频繁干预生产活动[8]。这也是为何本文重复强调，信息成本的投入/产出比，对专利法的实施有实质性影响。材料的传递、处理是专利法中表达（技术特征）形成的必经之路，一旦权利边界不能被明确、清晰、具体地展示，与专利法相关联的社会关系将不能成型或处于不稳定的状态。

然而，在专利司法保护过程中，影响信息成本的因素有很多，但最为关键的是技术因素的介入。技术知识与法律知识的交错，让专利法站在了人文与科技的十字路口。这一点上，专利法甚至不同于同属知识产权法领域的商标法、著作权法（此两者仅要求相关公众），权利要求书为专利权界定保护范围的同时，把它的陈述对象限定为“本领域内普通技术人员”，而非未受过专业训练的一般主体，后者包括法官。如果法官无法阅读、理解、甄别技术特征，难以对涉案信息进行有效处理，那么，专利便成为一个黑匣子。与此同时，为探明权利要求书之真意、厘定侵权产品的技术要点，法官需寻求外部技术专家的帮助，当事人需不断提交新的材料佐证其主张，信息成本上涨。信息处理的技术难度，在科学与法律之间留下一道巨大的认知鸿沟，故有学者提出，“专利诉讼堪比诉讼中的神经外科手术，既难科学，亦难合法”。[9]

三、技术因素对专利司法保护的影响

（一）法院对技术问题的审查

事实上，在20世纪中期，技术问题已在专利法中受到重视，引入具备技术知识背景的法官是当时的破题之法。1961年德国联邦专利法院（Bundespatentg⁃erich）建立，该法院的法官群体除法学出身之外，还有大量自然科学出身的技术法官（Technische Richter）以应对需要特殊技术背景的审查[10]。技术调查官、技术法官的引入，试图借助外部力量解决对技术事实认定的困难，待事实无争议或基本查明的情况下，再由法院解决法律问题。这一做法在世界范围内得到认可，美国素有专家证人、技术顾问、技术陪审员，我国2014年亦出台了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》。

法院对技术问题的处理，除查明技术事实外，还包括认定专利权的效力，它使法院和专利主管部门不得不在两个不同的程序（侵权诉讼、无效宣告）作出具有同样效力的行为。过去，我国司法机关在专利民事侵权程序中奉行专利有效性推定原则，不对专利权效力作出实质性审查，即使是专利确权的行政诉讼案件，也仅可驳回专利主管部门之决定，要求其重新作出。美国则走向了另一端，自联邦巡回上诉法院（CAFC）成立后，专利确权案件由CAFC“垄断审理”，直到2011年《美国发明法案》（American Invents Act）确立授权后复审程序，社会公众方可在授权后9个月内向专利商标局提交专利复审申请。然而，把认定专利效力的权限集中至任何一端，都会导致另一端无法有效处理信息，形成“大头小身”的局面。它会使一方由于信息处理量过高，堵塞信息传递渠道，效率降低；另一方由于缺乏处理信息的中枢，使信息传导路径尤为复杂，周期过长。

由于我国把专利效力裁决的权限分配至专利主管部门，在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称“专利适用司法解释”）颁布前，无效宣告程序、民事侵权诉讼与行政确权诉讼往返循环的文字游戏，已使当事人、法院、立法机关甚至是部分研究人员感到厌烦。

同时授予法院及专利主管部门审查专利效力之权限，无疑可缩短信息传递的路径，减少单一主体的信息处理压力，但它需要防止两者冲突的问题。实现的技巧是改造不同程序中专利效力认定的实际效果：法院对专利效力的认定属于个案认定，适用于侵权诉讼，仅在判决理由中加以说明，不作为判决主文；专利主管部门的无效宣告程序，则具有对世效力，但最终裁决之效力不得追溯至侵权纠纷中。

目前，我国法院多依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称“专利适用司法解释”）第9、10、11条，通过不中止诉讼的方式，把专利无效宣告程序与专利侵权民事案件相隔离；再依据《专利法（2008）》第62条，通过现有技术抗辩，间接认定专利权之效力，对是否构成专利侵权作出裁决。总体而言，对技术事实的查明问题，关键不在于对现有解决方案的调整，而在于对现有解决方案的持续落地和推动。

（二）技术特征的价值厘定困境

如果从物的本身界定损害赔偿额（实际损失、非法获利），很容易将侵权产品销售额或侵权利润直接等同于专利价值，而忽略技术特征的实际市场价值。故《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条要求专利侵权赔偿需“合理确定赔偿数额”。

然而，这并非易事。19世纪80年代，美国法院已经意识到，应在专利特征与非专利特征之间，分摊被告的获利与专利权人损害赔偿，但一百多年过去后，能够厘定技术特征与产品市场价值之间关系的标准仍未生成[11]。过去曾有类似实践，如19世纪中期，英国外观设计保护法制定时便有人提议，“把设计者的贡献确定为一件制造品的1/352”。[12]很显然，这一提议未被采纳。20世纪30年代，美国第二巡回上诉法院法官勒尼德·汉德（Learned Hand）主张一项专利技术特征对整个产品的贡献比例是难以量化的，即使量化了也未必符合市场的评价[13]。目前看来，这一推论仍未被推翻。

价值测定不能的结果是，法官只能通过自由心证取代过高的测定成本。2013年中南财经政法大学发布《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究》显示，97.25%的专利侵权判决都采取了法定赔偿的方式。有学者选取2011-2016年间的2 115个专利判例，法定赔偿占94.75%[14]。过于泛滥的法定赔偿，意味着两点：第一，对法院背后权威的认可取代了法庭上的系统论证，公正从一种基于填平原则衍生的技术，转变为结果导向的分配；第二，缺位的损害赔偿标准造成内部理性自治体系的自我否定，加速外部非理性因素对损害赔偿的渗入。动辄上亿、百亿的诉讼赔偿请求，以及普遍偏低侵权损害赔偿额，均属信息成本冗余之例证，亦为多方所诟病。

承认技术特征与产品市场价值之间转换关系尚未被揭示，是问题解决的开端。它首先表明，专利侵权损害赔偿计算的问题，更倾向于一个市场问题，而非纯粹的法律问题。其次，它指出，法院处理此类问题的能力相对薄弱。此时，法院能够科学处理专利损害赔偿的情形便仅限于可按产品全部利润计算的情形，包括两类：其一，专利直接等同产品本身，即技术特征的表述构成产品的全部，多数见于化学制品或药物；其二，产品价值全部源于专利，即产品的需求产生于专利之效果，且市场上不存在有效替代品。排除前述两类情形，可以假定，法院尚不具有解决专利损害赔偿问题的科学手段，且在短期内亦不可能生成这一手段。这促使我们重新审视法院在处理损害赔偿计算问题中的地位——其并非全然有效处理该问题的主体，更广阔的视角有助于对问题的理解。

既然专利侵权损害赔偿的计算更倾向于一个市场问题，那么，以下将分析法院在市场运作过程中扮演的角色。在理想状态下，如果在产品生产过程中专利权利人与第三人均意识到特定专利技术方案的投入使用，可实现营业利润的实际增长；此时，符合理性的方案是，专利权利人提出合理价款（专利许可使用费），即确保第三人支付专利许可费后仍有利可图，而第三人如约进行支付。那么，法院似乎无需参与到正常的市场活动中，仅需纠正部分非理性情形：如专利权人提出许可使用费过高（第三人无法实现盈利）或者第三人因谋求高利润（拒绝支付合理价款），以致于合作无法进行时，由法院居中调整以恢复理性状态。至于何为“合理价款”，理性的专利权人与第三人能够商议达成共识，法院的任务是把专利权人与第三人重新聚拢于理性框架之下。这一理想状态的实现，依赖于两个前提：（1）完全理性的市场参与者（以利益最大化为行动目标）；（2）理性共同知识（共同的行动标准）。

然而，市场实际运作过程中，以上两个前提是难以实现的：市场参与者的理性是有限的，市场参与者并不当然具备市场博弈的全部知识和复杂的推理能力；此外，理性的共同知识也是匮乏的，人们对行动决策的取向存在诸多分歧，换言之，“（市场）参与者通常是通过某种传递机制而非理性选择获得策略”。[15]此时，法院在市场活动中扮演着重要的角色。首先，由于理性共同知识的匮乏，专利权人与第三人对“是否存在专利侵权”的问题通常难以达成共识，法院的居中裁决并非恢复想象中的理性状态，而是创造“理性共同知识”，即将“侵权”或“不侵权”的决策信息传递至双方当事人；其次，双方需以此（侵权或不侵权）为前提，采取符合自身利益取向的行动。依据有限理性之前提，在侵权成立的情况下，双方当事人并不必然商议产生“合理价款”，但相较于法院，有效决定“价款”的知识多源于双方当事人（因为是市场问题），且此类知识与法律适用并无实际关联，当事人理性程度更高，应由双方当事人先行商议；在双方商议无效时，由法院作为第三方直接定价，是信息成本更低的分配方案，即使法院在专利侵权损害赔偿计算问题上存在瑕疵，相较于交由当事人解决，它也是信息成本更低的解决方案。

但是，一旦把侵权行为认定与专利侵权赔偿混同，一同作为法院最终裁决结果，“理性共同知识”的效用将大打折扣，因为双方当事人更为关注最终结果——价款给付，即使法院审理过程已基本释明涉案行为之性质（侵权或不侵权），双方当事人也会因追求自身利益最大化的可能性，坚持“不侵权”或“要求多赔偿”的诉求，拒绝理性商谈。分析的结论显而易见：将专利侵权之诉与专利损害赔偿之诉相分离，裁定专利侵权行为成立后结束审判，为当事人创设“理性的共同知识”，双方若未能协商，再向法院提起侵权损害赔偿之诉，要求法院裁定具体赔偿数额。德国专利司法实践采用了该分拆制度，“‘侵权之诉’与‘损害赔偿之诉’必须分别先后向法院提出，专利权人的诉讼请求除了禁令之外，通常还包括请求法院下达一份声明判决（Declaratory Judgment）”，[16]若寻求法院裁定具体赔偿数额，当事人必须另行提起一个单独的诉讼程序。本文认为，这可有效缓解技术特征价值无法厘定之困境。

四、专利上诉法院：信息成本的优化策略

信息成本主要涉及信息传递、信息处理之成本，而信息传递之效率又取决于信息接收的一方能否有效处理信息。此时，信息成本的优化，意味着有效信息能够迅速传递至最有效处理问题的主体手中。

作为专利权客体的技术方案具有非物质性，专利侵权行为发生时，技术方案不会产生物质性损耗。例如，玻璃、车子、房子的损毁，都是物质性损耗，它是具体、客观的，无论是当事人的陈述、鉴定人员的鉴定报告、所属领域技术人员的认知，都无法改变损耗的客观事实，对损耗的测量主要用于确定赔偿额度。但专利权受到侵害时，技术方案不会有任何一个部分发生损毁，它会保持完整，甚至在频繁地实施过程中实现技术升级。故2015年北京高院指出，“被改判发回的专利纠纷案件中七成以上均涉及到技术事实未查明的情形”。[17]

权利要求书是确定权利保护范围的重要依据，但它并不如想象中的理性、客观，权利要求书对权利保护范围的限定，仅在侵权产品与技术方案完全相同的情形特别有效。这意味着，当侵权产品仅与权利人的技术方案相似时，专利权的保护可否延伸至新的范围，是一个基本的价值判断。若能，权利人可在多大范围内主张自身的权利，成为一个法律适用张力变换的场域。等同原则试图对此作出限定，依据《专利适用司法解释》第17条，可把所属领域普通技术人员在涉诉侵权行为发生时，无需经过创造性劳动便可联想到的特征，划入权利保护范围。然而，对专利权保护范围的解释，是一个法律问题而非事实问题，等同原则的适用可为法官扩大专利权保护范围提供裁决依据，但对法官的约束效力甚弱，这也是为何美国自1996年Markman v.Westview Instruments案后，等同原则的适用逐渐式微[18]。

如果承认专利权的实际保护范围会发生变动，且专利法缺乏有效约束法官解释的规则，那么，其结果是，基于不同的审判偏好，专利侵权案件的裁决结果会有很大的不同。例如，20世纪80年代，美国联邦巡回上诉法院被认为“明显呈现出支持专利的偏向”[19]。因此，专利法领域中“裁决标准不一”“同案不同判”等现象的频繁出现，是专利法实施的自然结果，审判组织地域化、分散化布局、地方保护主义只属诱因。若专利侵权纠纷的裁决标准区别过大，权利保护范围实际可传递的信息将变得含糊，因为第三人无法确认，权利要求书是否具有其所表述的效力。对专利法而言，法律适用标准能否稳定地形成，是权利栅栏扎入社会土壤的厚度，若其浅薄、分散、相互矛盾，有效的信息便无法汇聚并及时处理。规则的失效会直接影响专利的有效性，受影响的不限于司法进程本身，人们将会削弱对专利法的信任，它不再是技术、创新在法律中的映像，而是政策性垄断对法律的渗透。

此时，应该被关注的是，如何塑造专利法适用的理性化。建立专利上诉法院是统一司法裁决标准的可取之径。它引入了外部的审查者，案件的集中、审级赋予的权限，使一审法院更加尊重专利上诉法院的偏好，在高频率地适用中，偏好会转化为标准，约束法官的解释权。尽管偏好总带有政策性倾向，但它会生成法律适用的外部秩序。可以预见，专利上诉法院的成立，前期或出现信息交互不顺畅等情形，例如上下级法院意见不一致；但随着时间的推移，即使虽未通过司法解释、指导性案例指明的法律适用标准，专利权纠纷案件对特定法条的频繁适用及解读，均可约束法官的自由裁量权。无可置否，建立统一上诉法院带有“计划司法”的色彩，部分否定了法官在个案中主观能动性，但它切实推进了法律适用的理性化。因此，自德国成立联邦专利法院后，1977年英国成立专利法院，1982年美国成立联邦巡回上诉法院（CAFC），1997年泰国成立中央知识产权和国际贸易法院，2005年日本成立知识产权高等法院等。《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》2019年实施，标志着我国专利上诉法院进入试运行阶段。

结语

“根据经验所看到的、人的行动可能以之为取向的许多终极目标或价值观，往往不能够得到完全的理解，尽管有时我们能够理智地去把握它们......建构一个纯粹理性的行动进程可以为社会学家提供一种理想类型，它的好处是清晰易懂，不会模棱两可。”[2]这表明了本文的全部意图，以信息成本作为切入点，绝非因其能巨细无遗地涵括专利司法保护，它只揭示了专利司法保护的部分意义。专利司法保护机制若要长久、有效运作，它必须精细化，使每一份投入尽可能形成产出，若仅仅籍由货币形式测量其效益，显然过于浅薄。专利司法保护的制度效益，必定是社会性的，它要确保专利法面对纷繁复杂的社会现实时，能够有效实施。从这一点出发，本文基本支持我国自2013年来对专利司法保护体制的改革，这是摸对石头过的河，尽管直至今日，它才刚刚开始全面落实。司法的公正具有动态。不计代价的公正是特定的理想图腾，待其落地之时，它的每一步都是精打细算地协调。忽略这一点，我们也很容易忽略一直以来对整体司法机制效益进行优化的努力及其局限。