人工智能编辑之合理使用探究

杨绪东

(中南财经政法大学知识产权研究中心，武汉430073)

从知网的文献检索可知，我国关于人工智能研发与应用中的著作权问题的探究，几乎是在近两年的时间内呈现爆发式地增长。然而，对其百余篇的文献进行检视，即可明晰学界的研究资源过多地偏佑于诸如人工智能著作权主体属性、成果属性等问题，而对人工智能利用既有作品之私益保护及新产业发展间的法律问题的探究可谓寥寥无几，尤其在人工智能著作权合理使用问题方面，国内的研究成果更是稀缺[1]。对既有版权人利益与人工智能数字文化产业发展之间的冲突研究上的忽略，已经导致我国相关制度对新产业的回应远远落后于美国、日本、欧盟等知识产权强国优势的制度布局。应此局势，笔者秉持致用之精神，对我国人工智能编辑之著作权合理使用问题进行规制路径上的探究，总结既有立法范式，以资为用。

一、人工智能编辑对著作权合理使用的挑战

“人工智能是影响面广的颠覆性技术”[2]，其文本编辑功用不仅开拓了未来文化产业发展的新趋向，而且挑战了作品著作权合理使用规制的既有范式。继言之，人工智能编辑超越了以意志为基础，遵循着由信息到知识再到创作的人类路径，开创了以算法为基础，遵循着由数据到知识再到编辑的技术路径[3]。此使得传统以服务于人类创作为目的作品著作权合理使用法律规则，在应对人工智能编辑海量文本需求的可合理使用性以及相应的权责规制方面，不仅呈现出前所未有的立法规范上的“空白地带”，而且陷入可否纳入著作权合理使用的两难诘问。例如，在“王莘诉谷歌案”①中，虽然审理法院最终依法理推定谷歌全文扫描其图书构成侵权，但两审裁判标准确存有不一致之处，亦在成文法背景下难免陷入法官造法的诟病[4]，实为上述两难诘问的现实缩影。鉴于此，如何认定人工智能编辑海量文本的法律属性及相应的权责划分问题，是关涉人工智能技术与产业发展，应势变革著作权制度的重大问题。

海量的复制或演绎他人作品是人工智能编辑技术研发与应用的前提，因此“能自由地获取、使用文本数据被视为发展人工智能的前提和关键”[5]，然而，人工智能在获取及使用海量文本数据时却始终面临着严峻的著作权侵权困境。为扫除人工智能发展困境，争得人工智能研发与应用的全球领先地位，美国、日本、欧盟等国家或地区频繁在知识产权政策报告中发声，意在以“合理使用”制度构建起人工智能编辑作品的著作权限制与例外。然而，由于当下的合理使用制度多导源于前数字化时代，其奉行着严格的“概括主义或列举主义”立法范式，即构成著作权合理使用必须满足法定的著作权限制与例外情形。此使得人工智能对海量文本的编辑，委实难以被纳入著作权合理使用之范畴。正如吴汉东教授所言，“合理使用制度是著作权法发展的历史产物，最初只是一种基于利益和需求的自发反映即应有权利，尔后立法者才将它写入著作权法而成为法定权利”[6]。因此，厘清人工智能编辑纳入合理使用制度的利益与需求，才能为人工智能合理使用制度的构建提供合理的建议。

二、人工智能编辑可以纳入合理使用的论证

关于人工智能编辑海量作品的可合理使用性论证，主要关涉于以下两项基本问题的分析：一是人工智能编辑作品纳入合理使用的必要性分析；二是人工智能编辑作品纳入合理使用的可行性分析。

（一）人工智能编辑作品纳入合理使用的必要性

首先，将人工智能编辑作品纳入合理使用范畴，是护航新技术研发、激励新产业发展的战略需要。人工智能的研发与应用是足以影响未来国际格局的前沿技术，为世界各国翘首以盼，因此纷纷以举国之力抢先出台及实施人工智能战略规划②我国已于2017年7月20日正式颁布《新一代人工智能发展规划》，目前也已发布人工智能发展战略规划其他国家包括，澳大利亚《数字经济战略》、加拿大《泛加拿大人工智能战略》、丹麦《丹麦数字技术增长战略》、欧盟《人工智能通讯》、法国《国家AI计划》、印度《国家人工智能战略》、日本《人工智能技术战略》、新加坡《新加坡人工智能战略》、英国《人工智能行业新政》、美国酝酿中的《国家人工智能研发战略计划》、《人工智能未来法案》等。。合理使用的产生和发展，本就是一个科技创新与制度创新相互协调的政策历程[7]，加之，将人工智能编辑海量作品的新情形纳入合理使用范畴，将强化本国企业对抗那些不受类似限制的他国企业的有利地位[8]。因此，将人工智能编辑作品纳入合理使用范畴，既是协调技术创新的必然，也是激励相关产业发展的需要。虽然“法律既为社会力，社会的变迁，法现象则不能不与之巨变”[9]，然而，法律一般具有保守的品格，需要不断克服其相对滞后的弊病，以将顺应社会发展的“应然之利益”上升为“法定之权利”。即言之，著作权合理使用制度作为平衡使用者、权利人及社会公众之间利益的法律机制，其需要明确规范人工智能编辑作品的权利与限制，继而才能以更加有效的形式激励人工智能的研发，以促进其产业的应用与繁荣。

其次，将人工智能编辑作品纳入合理使用范畴，是治理其合法发展、定纷止争的规范需要。以“用”设权是著作权将具有公共产品属性的作品授予私人财产权的基本逻辑，即每当科技进步催生出新的作品利用方式时，著作权法便不得不进行价值考量，以权衡出合理的赋权边界，继而达到激励人们坚守创作之志业，最终实现促进社会文化繁荣的崇高理想[10]。然而，复制与演绎是人工智能编辑对作品著作权利用的普遍形式，换言之，离开了对成千上万作品的复制与演绎，人工智能的研发与应用便如“无源之水，无本之木”，难以持续维继。因此，推动人工智能的研发与应用始终无法规避其对作品复制与演绎的价值权衡：一方面，若将人工智能编辑作品排除出合理使用的范畴，因海量作品授权实为无法完成之法律强求，将会使得人工智能的研发与应用陷入难以计数的侵权危机，极大地掣肘人工智能发展之效率；另一方面，若将其纳入合理使用范畴，不仅能为我国人工智能的研发与应用扫除障碍、防止侵权纠纷，更能为我国在第四次工业革命竞争中搏取竞争优势，但与此同时必须注意将对权利人的利益损害降到最低限度[11]。

再次，将人工智能编辑作品纳入合理使用范畴，是规制交易失灵、促进文化繁荣发展的需要。就理论而言，对著作权作出合理使用的限制与例外，其目的在于使其作为抑制市场交易失灵的工具[12]。即言之，尽管就权利人而言对人工智能编辑作品可以借助许可机制获取巨大的商业利益[13]，但是为了防止其滥用垄断权利，阻碍人工智能获取知识与创新作品，法律通过设置合理使用，使得其能够不经权利人许可，便可获取海量作品，继而保障了使用者分享文化进步与参与文化生产的宪法性权利，也可借力人工智能技术之进步极大地促进文化生产的繁荣。就实践而言，人工智能+文化产业发展正势如破竹，而且据美国叙事科学（Narrative Science）预测，未来15年将有90%的新闻稿件由人工智能完成，大量的音乐、文学及摄影作品也将由人工智能创作[14]。因此，若将人工智能编辑作品纳入合理使用的范畴，会使其研发和应用免于侵权与赔偿引发的围困局势，亦将极大地便利于人工智能的研发与新数字文化产业的发展。

（二）人工智能编辑作品纳入合理使用的可行性

我国《著作权法》所列举的合理使用形式均难以适用于人工智能编辑作品。因此，关于人工智能编辑作品纳入合理使用的可行性，起初司法上多引入“转换性使用”概念加以分析。转换性使用虽然在我国司法实践中亦作为新型合理使用的裁判基础③见杨洛书诉中国画报出版社案，山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第94号民事判决书；王莘诉谷歌信息技术有限公司案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书；上海美术电影制片厂诉新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。，然而在事实上其并非我国现行著作权法所明确规定的法律概念。概言之，“转换性使用”主要溯源于美国，系判例法的产物，意指“在原作基础上增加了新的价值、意义或功能”[15]。由于激励创作的繁荣是著作权法的根本目的所在，在此意义上，转换性使用便成为了判断合理使用构成的最重要因素[16]。人工智能编辑海量作品的转换性使用主要体现于以下两方面：首先，人工智能编辑作品符合转换性使用所要求的内容的转换性。无论是印刷版权时代以复制权为中心的保护体系，还是数字版权时代以信息网络传播权为中心的保护体系，其目的均在于防止以同态的形式向公众展示权利人的作品，以免损害该作品的原初价值。所以，就著作权法鼓励创作的最终目标而言，利用他人作品作为素材，创作出新的思想、新的表达，为社会增添了原初价值以外的新价值，属于对作品的合理使用而非侵权。换言之，人工智能研发与应用虽编辑海量作品，对其进行复制或演绎，然其并非对作品进行同态呈现与其产生竞争，而是在对海量作品进行数据挖掘后创造新的知识增值，是富有成效的创作，对此微软小冰经过千万次学习，所创作的诗集《阳光失了玻璃窗》给人的惊异与美感即为最好的例证。其次，人工智能编辑作品符合转换性使用所要求的目的的转换性。据人工智能编辑作品之Perfect 10诉Google案，法院裁定“只要存在转换性目的或功能，尤其是具有更优的公益目的，即可构成合理使用”[17]。以此之意，人工智能研发与应用对文化产业已建之功不言而喻，而且与世界各国的战略规划对人工智能研发与应用的热态更是十分契合。此外，我国最高人民法院也曾行文指出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，……可以认定合理使用”④见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）。。

总结人工智能编辑纳入合理使用的立法势态可知，英国早于2014年即在《版权、设计与专利法》修订后，即规定了“为非商业性科研目的计算机分析复制作品的例外”⑤见《英国版权、设计与专利法》（2014）第29A条。；美国除以判例的形式确定人工智能编辑复制作品构成合理使用外，亦于2015年在《关于数字时代知识挖掘的海牙宣言》中，同声共和“开放人工智能对作品的复制及后续分析”；欧盟也于2016年在《单一数字市场版权指令》（草案）中，作出了“人工智能编辑作品与数据库的例外”的建议[18]；日本更于2018年《著作权法》修订后，再次明确“为了提供新的知识和信息开展计算机分析复制的例外”[19]。

综上之述，将人工智能编辑作品行为纳入合理使用范畴，不仅在理论上具有合理性，而且在立法上已具有可行性。

三、人工智能编辑纳入合理使用的路径分析

恰当地确定人工智能复制与演绎作品的合理使用边界，既需为人工智能利用现有作品进行创作扫除研发与应用侵权上的障碍，也需防止合理使用被无限扩展而减损著作权激励价值，此为规范人工智能著作权法保护的重大问题。概括人工智能编辑纳入合理使用的规范问题，或可归结为以下3种路径：一是解释论路径，即依据《伯尔尼公约》提供的“三步检验法”提炼解释规则，企图将网络环境中大量使用既有作品的创作行为都纳入我国《著作权法》“评论或说明问题”类的合理使用[20]；二是判例法路径，即以“利用作品行为的目的与性质”为基点，遵循前例考察该作品使用行为的转换性，继而判定人工智能复制的合理使用与否[21]；三是立法论路径，即以立法的形式专门规定人工智能复制与演绎作品的著作权例外[22]。

首先，就解释论路径而言，其优势可概归为无须经过烦琐的立法程序即可直接通过扩张解释现有的“评论或说明问题”类合理使用来明确人工智能编辑海量作品的行为属性。如此不仅可以保持我国现有类型化与封闭化的合理使用制度的稳定性，而且可以节省立法资源，使人工智能技术发展所引致的社会问题在既有的理论框架内得以解决。然而，此路径在明确人工智能复制作品的合法性上仅为具体制度缺失困局中的权宜之计，仍存有一定的弊端值待考量。具言之，可概归为以下两项：第一，就扩张解释“评论或说明问题”类合理使用的适用范围而言，其并不能有效地涵盖人工智能编辑作品的所有领域。人工智能复制或演绎海量作品的目的有两种，一是为创作目的进行的素材挖掘，二是为非创作目的进行的数据挖掘，如通过照片识别PM2.5[23]。为满足上述目的，人工智能通常需要对作品进行整体复制，此与我国《著作权法》规定的“评论或说明问题”类合理使用的适当引用要求相去甚远；第二，就扩张解释“评论或说明问题”类合理使用的适用效果而言，其也并不能有效地保障人工智能编辑作品在属性上得以明确。事实上，我国法院以往也常借助“三步检验法”来裁定作品使用行为的合理性，然而在结果上却时常与法律的确定性价值产生背离[24]。

其次，就判例法路径而言，其优势在于能以司法个案的形式对新技术及商业模式的发展作出便捷的应势回应。判例法路径以美国为典型代表，其虽在《著作权法》107条中明确规定了合理使用判定的四项检验原则，然而根据美国国会立法说明所述，其并无意将此原则冻结于该法条中，尤其处于科技发展迅捷的时代，法院应根据个案的特殊情况使用此原则[25]。加之，该四项检验原则在立法上规定的过于模糊，司法实践准据价值较低，因此在后续的裁判中法院才据此发展出“转换性使用”理论，作为裁判合理使用争议的重要依据[26]。正基于“转换性使用”理论的发展，突破了合理使用判断中的非营利性使用与整体复制的限制，最终在美国为人工智能研发与应用大规模地复制现有作品扫除了侵权障碍。判例法路径在弥补英美法系法律空白上有着显著的比较优势，我国亦时常在司法实践中借鉴其发展的裁判原则对一些新型的疑难案件作出裁判，然而判例法路径所发展出的“转换性使用”原则在处理人工智能编辑合理使用问题上于我国来说具有显著的弊端。以我国合理使用制度的规范体系观之，其不仅在法官造法上与我国制度渊源上存有冲突，而且由于“营利性使用与整体复制”是我国现行合理使用规定的严格禁区，因此其在具体规定上也与我国立法存在激烈的矛盾。

最后，就立法论路径而言，将人工智能复制与演绎作品的行为予以类型化在合理使用立法上进行固化，其优势在于，一方面可以使著作权合理使用制度在理论上保持稳定性与统一性，避免混乱的弊病；另一方面得以直击人工智能发展的核心问题，兼顾人工智能的研发、应用与新产业的发展。目前，英国、欧盟与日本已经有了较为成熟的立法经验，总结起来：第一，英国在立法中较为保守，始终恪守着《伯尔尼公约》的基本原则，将“计算机分析复制作品的例外”严格限制在“非营利的研究目的”，维持着人工智能研发与版权保护的平衡，并得到较好的实施效果[27]；第二，日本在立法中最为开放，为鼓励人工智能的研发与应用，其规定的“计算机分析复制作品的例外”既未限定使用目的，亦未限定适用主体，因此在立法上基本实现了与美国“转换性使用”路径相似的效果[28]；第三，欧盟的立法虽已确定“计算机分析复制作品的例外”，但在使用主体与目的上仍在坚守《伯尔尼公约》体系还是改换为美国“转换性使用”路径之间作政策权衡。

四、人工智能编辑合理使用的本土制度设计

（一）人工智能编辑合理使用的本土设计依据

通过上述分析可知，于我国而言，对人工智能编辑的合理使用规制路径，解释论存有适用范围过窄、实施效果难以支撑新产业发展的缺点，判例法发展的转换性使用理论又存有适用范围过于宽泛，易导致版权人与人工智能研究者的利益对立，惟有立法论以体系性规范为基础明确将人工智能编辑的合理使用行为进行立法上的类型固化，才是解决人工智能研发与应用的著作权侵权危机的最佳出路。有学者高屋建瓴，应势指出人工智能的著作权法学分析的范式，“技术有变，然法理有常，法理与制度应当关注并回应技术带来的新问题，不可抱残守缺，但评估技术对法律的影响，亦不能脱离体系化的思维”[29]。即言之，虽人工智能编辑的合理使用规制出路已寻，但并非立法规定之范式便自行显现，仍待以本国制度体系为基础作进一步的权衡。作为平衡创作保护与公共使用的机制，我国合理使用制度以《伯尔尼公约》为基础，践行了“三步检验法”加“具体列举”的二元立法体系，且“三步检验法”的适用以补充解释“具体列举”为要旨。不同于在美国一元化立法的“四要素原则”下发展起来的偏重于公共利益保护的“转换性使用”，我国合理使用制度构建更偏重于私益与公益的平衡，始终强调“合理使用不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”⑥见我国《著作权实施条例》（2013年）第二十一条。，因此不管在立法上还是在司法上始终严格贯彻“必须有法律依据，使用目的的非营利性”等要件。因此，若欲对整体复制作品并进行商业性研究的人工智能作出著作权合理使用的例外，对我国的制度体系而言，乃是“颠覆性”的挑战，必须重新作出立法政策上的转换方才可行。然则，政策上的转换并非朝夕可至，必须进行慎重的利益权衡。

（二）人工智能编辑合理使用的本土规则设计

美国、日本人工智能著作权合理使用的例外较为宽泛，除为了技术发展的激励目的外，乃在于依据其制度的实用主义机理可以容纳商业性目的与整体复制的要素；欧盟版权法的数字革新之所以处于立法路径选择上的摇摆，乃在于其尚未对技术发展的激励与既有的立法传统之间的冲突探得最佳的协调方式。以此之意，对我国人工智能著作权合理使用例外的本土规则设计而言，笔者建议宜借鉴英国、欧盟等国的既有立法范式：首先，以立法的形式类型化设置“计算机分析复制与演绎作品的例外”，以迎合人工智能技术及其创作产业的发展需要，且对技术的合法性发展提供规范化的示范；其次，将该例外严格限制在非商业目的范围，以保持我国在合理使用制度立法传统上的稳定性，平衡保护创造者与使用者之间的利益；最后，考虑到人工智能技术研发与应用的现实需求，必须将其合理使用的“商业目的”要素严格限制在合理的范围内，可以考虑将其内涵综合限定在“实际的获利情况、商业实施情况”等要素内，不能仅凭其商业背景，或者模糊性的商业用途即认定其与既有作品的商业利益产生冲突，以此既保障创作者在数字环境中的获益诉求，又不致妨碍新技术开发。

结语

人工智能作为颠覆产业发展的技术变革，亟待我国在作品著作权合理使用上作出制度的因应调适。然而，制度虽应产业发展而调适，摆脱僵化的桎梏，然其亦自有所循之机理范围，不可随意为之。以我国合理使用制度的立法传统为纲，明确人工智能编辑作品的合理使用属性，并将其限制在严格的“非商业性使用”范围，一方面可以保持既有立法体系的稳定性，避免对合理使用制度机理作出颠覆性损害；另一方面可以灵活对“计算机分析复制作品例外”作出具体规则上的安排，有利于协调人工智能研发与应用中开发者、使用者与创作者的利益分配，进而巩固著作权激励创作与保护私益的二元立法宗旨。此外，人工智能编辑作品行为的著作权合理使用例外之设定，仅为打通其作品许可使用障碍的基础性革新，并不能完全扫除其研发与应用过程中的所有侵权危机，因此，无论是国家还是企业，在此基础上继续研究新的许可机制，协调各方的产业利益诉求，才是和谐、持续发展的关键。