技术中立：互联网新型不正当竞争案件中抗辩事由的证成与适用

吴太轩，郭保生

（西南政法大学经济法学院，重庆 401120）

互联网经济和数字技术的发展与创新，一方面促进市场竞争繁荣活跃，另一方面也打开了冲击市场竞争的“潘多拉魔盒”，使得竞争行为错综复杂且边界模糊。在互联网新型不正当竞争行为中，技术手段是实施不正当竞争行为的必要条件［1］，提供技术手段的一方通常以技术中立作为抗辩事由，标榜自身行为正当性，辩称其行为属于正当的市场竞争，导致利用技术手段实施的互联网新型不正当竞争行为难以界定和评价。我国2017 年修订的《反不正当竞争法》虽增设第12 条“互联网专条”，用以规制利用技术手段实施的互联网新型不正当竞争行为，但对于技术中立抗辩依然缺乏明确的竞争法规定，形成“技术在前面跑，法律在后面追”的局面，致使司法裁判中大部分互联网新型不正当竞争案件对技术中立是否可以作为抗辩事由、该如何适用技术中立抗辩事由，往往语焉不详，缺乏明确的裁判标准和统一的裁判尺度。由此观之，在司法实践中该如何把控技术创新的边界，平衡技术创新与法益保护之间的关系，防止反不正当竞争法干预不足或过度干预，是一道技术层面和法律层面的双重难题，既要为技术创新留有一定的市场空间，又要防止“以技术中立为由、行不正当竞争之实”。

1 文献综述

既往关于技术中立的研究主要集中在版权法领域，且围绕具体案例展开。技术中立原则适用于版权法领域始于1984 年美国最高法院“Sony v.Universal City Studios”案，是指一种商品或技术同时具有合法和非法用途，可免负侵权法律责任［2］。之后的Grokster 案对技术中立原则进行了发展，认为技术提供者没有采取有效措施阻止侵权行为和后果的扩大，可以推定技术提供者有帮助他人侵权的过错［3］。

国内学者张今［4］通过对Sony 案和Grokster 案中技术中立原则进行反思，认为不能因为技术成为侵权工具而使技术提供者为他人侵权行为承担责任；王迁［5］和姜荣［6］都通过对Grokster 案进行具体分析，完善技术中立原则在版权法领域的适用，若技术提供者存在主观恶意，则技术中立原则无法得到适用。除此之外，学界关于技术中立的研究集中在“快播案”中，探讨技术中立能否构成有效抗辩，如毛玲玲［7］认为技术中立或者技术中立的帮助行为不能成为“快播案”的抗辩理由；裴长利［8］认为快播案中技术中立不能构成有效抗辩，技术开发者应当对技术应用的后果负有较高注意义务；徐亚文等［9］认为快播作为下载软件具有合法性，但营运企业放任其传播色情影片的行为构成犯罪。

随着利用技术手段实施的互联网不正当竞争行为增多，学界开始关注互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩的适用，但相关研究还未深入。鉴于此，本文运用实证研究的方法，借鉴技术中立原则在版权法领域的适用，对司法实践中主张技术中立抗辩的互联网新型不正当竞争案件进行总结和分析，继而从理论层面证成互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩的正当性，在实践层面探寻互联网新型不正当竞争案件中如何适用技术中立抗辩事由。

2 互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩事由的适用现状

为客观分析互联网新型不正当竞争中技术中立抗辩的现状，截至2019 年8 月31 日，笔者在威科先行法律信息库、北大法宝等司法案件数据库以“案由=不正当竞争纠纷、全文=技术中立”为检索条件，共搜集到相关判决书31 份，以“是否属于互联网新型不正当竞争”为筛选标准，最终选取25 份判决书作为研究样本进行实证分析，在最大程度保证样本数据客观、真实的基础上分析互联网新型不正当竞争中技术中立抗辩事由的适用现状。

2.1 技术中立抗辩的基本情况

在对25 个研究样本进行实证分析的过程中，主要从被告采用的技术手段、被告主张技术中立抗辩的理由、法院认定技术中立抗辩的理由、案件最终裁判结果等4 个方面展开分析，对最终统计的数据结果具体分析如下。

2.1.1 被告采用的技术手段

样本案件中，有17 个案件与“屏蔽视频广告技术”有关，占比高达68%；有2 个案件与“转码抓取与换源技术”有关，占比达8%；其余6 个案件所采用的技术手段分别为“数据抓取”“网络爬虫”“扣扣保镖”“视频下载”“视频直播”“网络游戏直播”，分别占比4%。需要说明的是，本文对被告竞争行为所采用的技术手段进行分类统计，旨在分析同类案件或类似案件中技术中立抗辩的适用情况如何，在此并不对案件背后所涉的技术原理进行深究。

2.1.2 被告主张技术中立抗辩的理由

样本案件中，被告方主张技术中立抗辩主要基于以下某个或多个理由：以“技术使用属于用户自主行为”为理由的案件有13 个，占比达52%；以“技术不具有针对性”为理由的案件有6 个，占比达24%；以“未获利”为理由的案件有5 个，占比达20%；以“技术创新”为理由的案件有4 个，占比达16%；以“仅承担间接侵权责任”为理由的案件有4 个，占比达16%；以“未造成损害”为理由的案件有1 个，占比达4%；以“不具有主观恶意”为理由的案件有1 个，占比达4%。

2.1.3 法院认定技术中立抗辩的理由

通过实证分析可知，与被告主张技术中立抗辩的理由相比，法院认定技术中立抗辩的理由也同样较多。样本案件中，有3 个案件并未进行具体阐述，占比为12%；在具体阐述理由的案件中，有14 个案件对“何谓技术中立”进行了不同程度的解释。其中，有10 个案件提及“技术中立仅指技术本身中立”，占比为40%；提及需要“评价技术使用行为”的案件有8 个，占比为32%；区分“技术本身与技术使用行为”的案件有2 个，占比为8%；仅有1 个案件区分“技术提供者和技术实施者”，占比为4%。此外，有13 个案件对被告方的主观状态进行考察，占比达52%；相比而言，分析行为所造成客观后果的案件有15 个，占比达60%。

2.1.4 案件最终裁判结果

从案件最终的裁判结果来看，样本案件中，法院不支持技术中立抗辩而免责的案件多达22 个，占比为88%；法院最终支持技术中立抗辩的案件仅有3 个，分别为“吉林电视台与北京百度公司不正当竞争纠纷一审”“北京晋江公司与广州市动景公司不正当竞争纠纷一审”和“北京晋江公司与广州市动景公司不正当竞争纠纷二审”。值得注意的是，样本案件的裁判依据均为《反不正当竞争法》第2条，并未有适用2017 年修订的《反不正当竞争法》第12 条进行裁判的案件。

2.2 技术中立抗辩的困境揭示

在互联网新型不正当竞争案件中，被告方主张技术中立抗辩而免责基本上得不到法院支持，最终被认定为不正当竞争行为，然而，这并不代表反不正当竞争法中技术中立抗辩的法律规范完备或裁判规则成熟，而恰恰说明互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩面临诸多困境。

2.2.1 是否可以主张技术中立抗辩存疑

总体而言，在利用技术手段实施的互联网新型不正当竞争案件中，主张技术中立抗辩的案件所占比例还很少，使得当事人是否可以主张技术中立抗辩存疑。从两组数据可以说明此问题：在威科先行法律信息库中以“案由=不正当竞争纠纷、全文=技术手段”为检索条件，共搜集到相关案例207 个，而主张技术中立抗辩的案件只有作为本文研究样本的25 个，占比约12%；将检索条件限定为“案由=不正当竞争纠纷、全文=屏蔽广告”时，共搜集到相关案例38 个，其中主张技术中立抗辩的案件有17 个，占比约44.7%。进一步来看，是否可以主张技术中立抗辩存疑，从互联网新型不正当竞争案件中被告方主张技术中立抗辩的理由较混乱和法院认定技术中立抗辩的理由不明确中可以得到直接印证，技术中立抗辩的适用规则尚未厘清在一定程度上影响技术中立抗辩的适用比率，法院对高达88%的案件不支持技术中立抗辩更是加剧了技术中立抗辩的正当性疑虑。

2.2.2 如何适用技术中立抗辩事由标准不一

司法裁判在适用技术中立抗辩时裁判标准不一，可通过以下两点窥知：

其一，同一理由在不同案件中适用情况不一。如样本案件中，13 个考察被告方主观状态的案件，法院裁判的侧重点并不一样，对主观状态的认定并没有相对统一的标准。从主观状态考察的对象来看，除2 个案件未明确说明外，有6 个案件考察技术提供者的主观状态，其余5 个案件考察技术使用者的主观状态；从主观状态达到的程度来看，其中4 个案件法院笼统地认为被告方采用技术手段主观过错明显，而另外8 个案件法院认为技术使用者应当知道使用该技术所造成的后果，具有主观故意，此外还有1 个案件认为被告方的行为具有主观恶意。

其二，同类案件的裁判理由差异较大。以样本案例中采用屏蔽广告技术手段进行不正当竞争的17个同类案件为例，虽然法院最终均认为技术中立抗辩不能成立，但裁判理由却存在着明显差异，缺乏统一的认定标准，如在“合一公司诉金山公司不正当竞争纠纷案”中，这种裁判差异展现得更为直接，一审法院和二审法院的论证迥然不同。其中一审法院以“技术开发者主观目的”作为适用技术中立抗辩的核心标准，认为该案中技术开发者存在损害他人合法权益的主观过错致使屏蔽广告技术本身并不具备价值中立性，而二审法院认为适用技术中立抗辩的核心在于“区分技术本身和技术使用行为”，技术中立仅指技术本身中立。

3 互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩的正当性

面对互联网新型不正当竞争案件中被告方是否可以主张技术中立抗辩、技术中立何以作为抗辩事由的现实困境，不应当对技术手段的客观存在和技术创新带来的实际挑战视若无睹。既然技术创新是现代市场的主要竞争方式，就应当允许竞争者利用技术手段公平参与市场竞争，并以技术中立为由提出合理抗辩。这种抗辩的正当性源于技术、市场和法律3 个维度，旨在让“技术归技术、市场归市场、法律归法律”。

3.1 技术维度：迎合保护和促进技术创新的实践需求

技术中立原则具有保护和促进技术创新之意图，经济市场中竞争强度也与创新呈现出强烈的相关性［10］。创新已然成为社会经济发展的主要驱动力［11］，在互联网新型不正当竞争中，主张技术中立抗辩正迎合互联网行业发展过程中保护和促进技术创新的实践需求，能够使互联网经营者在技术中立原则赐予的合法外衣的庇护下，不断推动技术创新并抢占互联网竞争中新的制高点。这是一种正和博弈的结果，能够增加社会总体福利，进而有助于实现网络强国战略和创新驱动发展战略。一方面，互联网经营者竞争能力的提升有赖于不断的技术创新，每一次的技术创新都可以为互联网经营者的竞争能力带来质的飞跃，使其在互联网市场竞争中抢占先机、获得消费者注意，若互联网经营者所提供的技术工具能满足消费者更多的选择和更好的需求，不以损害其他经营者合法权益和社会公共利益为目的时，可以主张技术中立抗辩，非但不会受到法律负面评价，还会受到市场正向激励；倘若不能以技术中立为由主张合理抗辩，那很可能被认定为不正当竞争，使互联网经营者投入技术创新的巨大成本变成了沉没成本，互联网经营者便会选择及时止损、不再投入新的技术创新［12］。另一方面，技术创新往往不来自闭门造车式的自我修炼，更多来自市场竞争的激烈碰撞，而作为理性经济人的互联网经营者一般不会主动改变对自己有利的商业模式或经营方式，商业模式的升级离不开外在竞争者采取技术手段带来的竞争压力驱动，这种市场竞争压力，既来自行业内部经营者之间的竞争，又来自虽属不同行业但存在交织关系的经营者之间的竞争，如广告屏蔽软件经营者与视频网站经营者之间的竞争，在这种情形下，援引技术中立抗辩使市场竞争倒逼技术创新，确保技术不断迭代更新。

3.2 市场维度：契合市场竞争机制的自我调节功能

技术发展离不开市场环境，技术创新同样需要在市场环境中孕育出来。在互联网新型不正当竞争中主张技术中立抗辩契合市场竞争机制的自我调节功能，为技术发展留足市场空间，而非诉诸司法干预的手段。这是因为，技术的发展往往具有超前性，当一项新技术诞生之时，需要秉持包容审慎的理念，对待新生事物不能过于严苛，否则很可能“一棒子打死”，特别是新技术的市场前景还没有完全展现时，更不能急于作出负面评价，反而应当发挥市场竞争机制的自我调节功能。市场竞争机制的功能在于将优胜劣汰交由市场进行选择，消费者的自由选择机制不受扭曲［13］，从而最大限度地刺激各利益主体的能动性，促进竞争者争夺有利市场。并且，反不正当竞争法对竞争的保护，意味着评价技术使用行为正当性时要为技术创新预留市场空间,竞争损害并非侵权［14］。德国法院在“电视精灵案”中认为，“传媒公司同样需要面对市场挑战，原告的电视台可以通过与广告主进行合作，以激发电视观众观看广告的欲望，或者通过其他途径来应对广告屏蔽”；在“白名单案”中再次强调，“原告仍然可以采取其他方式解决广告屏蔽带来的问题，比如对其网站新闻不再免费提供、对广告屏蔽软件用户进行提示、对网站技术进行改进等。”德国法院对这两个案件的判决思路明显秉持了“市场归市场”理念，在市场竞争中网络经营者应主动对技术引发的市场变化作出应对［15］。将利用技术手段引发的互联网新型竞争行为交由市场来解决，依靠市场内在竞争机制的自我调节功能来化解现实竞争纠纷，从而避免动辄得咎，将技术手段引发的竞争纠纷认定为不正当竞争行为损害健康的市场竞争机制［16］。

3.3 法律维度：符合竞争法维护市场竞争秩序的目标

互联网行业并不是为所欲为的法外空间，其健康发展需要有序的市场竞争环境和明确的市场竞争规则作为保障，为此，在互联网新型不正当竞争中主张技术中立抗辩，从法律维度看，正符合竞争法维护市场竞争秩序的目标。鉴于技术创新为互联网行业发展带来无限可能，新技术的出现会使某些既得利益者受损，冲击传统行业的利益格局，使传统行业面临自我改变困局，因而将互联网行业健康发展完全交由技术和市场来应对，有时可能不能带来良好的预期效果，面临市场失灵的局面，所以还需竞争法的介入。同时需要注意，竞争法的介入需要承认技术中立原则，以促进技术创新并为技术发展留足市场空间，不能仅因技术功能之间的冲突就加以责难，而应立足于技术使用行为对市场竞争秩序产生的影响加以评价，从而为经营者开发新的技术提供机会［17］。当然，在互联网新型不正当竞争中，保护和促进技术创新不可无条件，为技术发展留存空间不可绝对化，要警惕技术手段被异化，防止利用中立性的技术进行不中立的技术使用行为，技术创新必须以不侵犯他人合法权益为边界。当技术使用行为侵犯其他经营者合法权益、扰乱市场竞争秩序时，便不具有中立性，需要通过发挥反不正当竞争法制止不正当竞争行为的功能，达致维护公平的市场竞争秩序之法益目标［18］；否则，任何竞争者均可能以技术创新为借口，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务，将导致“借技术中立之名、行丛林法则之实”，有悖于竞争法维护市场竞争秩序的法益目标。

4 互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩事由适用的逻辑前提

在互联网新型不正当竞争案件中，主张技术中立抗辩尽管具有一定正当性，但司法裁判仍要秉持谨慎适用的态度，正确把握技术中立抗辩的适用规则，谨防技术中立抗辩被滥用和误用。竞争法语境下的技术中立抗辩是指技术本身具有中立性，即使该技术可能被用于不正当竞争行为，也不能推定技术提供者存在故意或帮助。其内含适用技术中立抗辩事由的两个逻辑前提：技术本身中立和技术提供者中立。

4.1 技术本身中立

针对互联网新型不正当竞争纠纷，适用技术中立抗辩要准确区分技术本身和技术使用行为。中立仅指“技术本身”的中立，而非“技术使用行为”的中立，技术使用行为并不具有中立性。这是因为，技术本身并无善恶之分，反不正当竞争法也无从评判技术本身的好坏。如“合一公司诉金山公司不正当竞争案”中，法院认为过滤技术除可被金山公司经营的猎豹浏览器用于屏蔽视频广告外，还可以其他合法方式使用并实现相应功能。再如“腾讯与奇虎360 不正当竞争纠纷案”中，奇虎360 公司开发的扣扣保镖具有“帮QQ 加速”“给QQ 体检”“清QQ 垃圾”“去QQ 广告”“保QQ 安全”等多种合法或非法的功能，若简单对扣扣保镖的各种功能进行定性，根据定性的结果进行比较判断，以合法功能或非法功能孰多孰少，进而得出扣扣保镖具有合法或非法功能的结论。这是一种机械的裁判思路，容易使司法裁判陷入误区，将复杂的竞争问题变成一道简单的数学计算题。既然无从评价技术本身，那么在互联网新型不正当竞争案件中，技术本身并不是法律所审查的对象，法律所审查的关键应该是技术使用行为，因为技术无时无刻不处在具体的使用情境中，这是技术的本质，技术也只有在使用过程中才能发挥其功能并实现其价值［19］，因此需要根据技术使用行为来判断行为合法性。如果该技术使用行为符合反不正当竞争法的相关规定，那么技术中立抗辩便可成立；如果该技术使用行为违反了反不正当竞争法的相关规定，那么就不具有中立性，可能被认定为不正当竞争行为。

进一步理解技术本身中立的内涵，是指技术本身的功能中立，技术依照自身的作用机制和工作原理发挥其功能，就是技术的意义所在［20］。开发技术时考虑的是技术的具体功能与意图解决的问题，使用技术时才会基于利益导向产生不同的使用后果［21］，因此，用“Sony v.Universal City Studios”案所确立的“实质性非侵权用途”理解技术中立可能并不准确［22］。在“飞狐公司、搜狐公司诉硕文公司不正当竞争案”中1），法院认为硕文公司对乐网软件主张技术中立抗辩应当举证证明该软件具有实质性的非侵权用途，但硕文公司未提交任何证据加以证明，因此本案并不能适用实质性非侵权用途标准，技术中立抗辩亦不能成立。这种裁判思路值得商榷，并不具有可参考性和科学性，很难找到一项技术不具有非侵权用途，又该如何判定“实质性非侵权”，这是对技术功能中立的否定。因为在具体的法律纠纷中，一旦考察技术的功能和用途，就等于人为地对技术功能进行片面定性，将技术功能进行合法与非法的二分，而对于技术中立的正确理解需要回归技术本身，坚守技术功能中立，将法律的评判对象留给技术使用行为。换言之，技术本身中立是指技术的功能中立，根据技术的功能来发挥技术的使用价值。但具体的技术使用行为会造成不同的法律后果，不具有中立性。当然，技术开发之后可能被用于多种用途，不正当竞争行为的发生仅是其中一种或多种特定技术使用行为所导致的结果，并不妨碍该技术被用于其他合法用途，因而将某个特定的技术使用行为认定为不正当竞争并不违背技术中立的本质含义，也并不会妨碍技术发展和创新。

4.2 技术提供者中立

适用技术中立抗辩时，亦要从主体角度准确区分技术提供者和技术使用者，对此，我国司法实践在“吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案”中2）给出了明确界定：主张技术中立抗辩而不承担法律责任时，一般仅针对技术提供者，对于技术的实际使用主体，要根据具体的技术使用行为进行法律评价。在“淘宝公司与美景公司不正当竞争案”中3），一审法院亦认定美景公司并非单纯的技术提供者，而是不正当竞争行为的直接实施者，进而不予采纳美景公司的技术中立抗辩。互联网新型不正当竞争纠纷中，若被告仅作为技术提供者提供了相关技术，而不参与技术使用行为，则可以主张技术中立抗辩予以免责；倘若被告像美景公司那样，在技术提供者身份之外兼具技术使用者身份，利用技术提供了相应的产品或服务，那么判定该技术使用行为是否构成不正当竞争则与技术中立无直接关联，关键在于界定该行为是否符合不正当竞争行为的认定要件［23］。而对于同一项技术，可能因技术使用者的使用方式、使用环境和使用目的不同，对技术使用者的使用行为作出不同的性质判定，这是因为，技术提供者并不能左右一项技术被用于何种用途、合法或者非法，完全根据技术使用者的技术使用行为进行判定，不应让技术提供者为技术使用者的使用行为买单，当然也需要在技术提供者和技术使用者并非同一主体的背景下。

进一步理解技术提供者中立的意蕴，在于技术提供者的责任中立是指技术提供者知道或应知该技术可能被用作不正当竞争的工具，不会因为该技术被用作不正当竞争而承担直接责任。但并不代表技术提供者完全免责，当技术提供者为了自身利益，教唆或引诱他人并为他人提供便利，便可能承担责任，除非能够证明没有主观故意。也就意味着技术提供者的责任中立是有条件和限制的，需要考察技术提供者是否具有损害他人合法权益的主观过错，如“合一公司诉金山公司不正当竞争案”一审中4），法院认为金山公司猎豹浏览器具有破坏合一公司优酷网正常经营的主观过错，故而认定猎豹浏览器过滤视频广告的技术不具有中立性；再如“腾讯与奇虎360 不正当竞争纠纷案”中5），法院认为奇虎360 在用户修改QQ 软件时不仅具有教唆和诱导行为，而且为用户修改QQ 软件提供了帮助，具有明显的主观过错，属于帮助用户进行侵权，并不支持奇虎360 只是给QQ 用户提供了技术中立的修改工具的主张。

5 互联网新型不正当竞争案件中技术中立抗辩事由适用的具化

技术使用所产生的后果有两种：一是技术开发者赋予技术的使用目的，二是预期使用目的之外的后果［24］。在互联网新型不正当竞争中，法官需要评判的不是技术提供者的某一项特定技术本身，而是技术提供者的主观目的以及技术使用行为所带来的客观后果。判断互联网新型不正当竞争中技术中立抗辩是否成立，坚持主客观相统一原则，需要依次考察主观目的和客观后果两个条件。

5.1 考察技术提供者主观目的

利用技术手段所实施的互联网新型不正当竞争行为所导致的客观后果并不能完全、无条件地归责于技术提供者，需要判断技术提供者在竞争行为中的主观目的，将主观要件作为技术中立抗辩中的一个重要判断标准，如果不对行为人的主观目的加以分辨，很可能会对产品或服务的正常冲突情况作出过度的司法干预［25］。从实证研究结果来看，司法实践中认定技术提供者主观目的时有“主观过错”“主观故意”“主观恶意”等标准，因此，对于主观目的该达到何种程度的认定，可以借鉴美国“Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.”案采用的主观故意标准，在该案中法院认为，若明知或应知某产品可能被用于侵权还故意开发该产品并诱导他人使用该产品，则应认定为帮助侵权［26］。若技术提供者不具有主观故意，所造成的损失不能归责于技术提供者，对于所造成的损害该如何认定将结合具体案件探寻其中的侵权关系，并不属于本文技术中立抗辩所探讨的问题。

至于如何判断技术提供者的主观故意，还要结合技术提供者的行为进行分析，司法实践中惯常采用的做法是分析该行为是否具有引诱性、针对性等，法院据此对技术提供者的主观目的作出不同判断。其一，考察技术提供者有没有教唆或引诱他人侵权。如果技术提供者主动诱导或暗示他人该技术可以被用于某种非法的、侵权的用途，亦无资格以技术中立为由而主张免责，如在“飞狐公司、搜狐公司诉硕文公司不正当竞争案”中，硕文公司突出宣传了其开发的乐网软件具有“有效拦截视频广告”的功能，吸引用户选择乐网软件而非其他软件下载使用，明知飞狐公司、搜狐公司的正当利益受到损害而放任损害后果的发生，可以判断其具有主观故意。

其二，虽然有24%的案件被告在主张技术中立抗辩时以“行为不具有针对性”为理由，但需要明确，技术行为虽然有时并不具有针对性，但也只能证明其不具有针对某一具体受害者的主观故意。《反不正当竞争法》着眼于维护整个市场竞争秩序，没有要求不正当竞争的受害者为特定对象，也不因竞争行为指向的具体对象而影响对其性质的判断。如果利用技术手段实施的不正当竞争行为损害了不特定经营者的合法利益，受损害的经营者均有权提起不正当竞争之诉，此时在原被告之间形成了一种特定、具体的关系，且是损害与被损害的侵权关系。正如大摩公司研发运营具有“看视频不等待”功能的“ADSafe 净网大师”软件，声称是一种中立的技术性工具，并不针对任何一家特定的视频网站，在同时遭遇爱奇艺、聚力传媒和乐视网等多家视频网站起诉时,此多家视频网站都是适格的诉讼主体，最终法院均不认同大摩公司“不具有针对性”的理由，不予采纳大摩公司主张的技术中立抗辩。因此，行为是否具有针对性并不影响对技术提供者主观目的的判断。

5.2 分析技术使用行为客观后果

在互联网新型不正当竞争纠纷中，技术中立抗辩事由是否成立，除却主观层面对技术提供者的主观目的进行考察外，还需从客观层面分析技术使用行为的客观后果，技术提供者的主观目的也在一定程度上影响技术使用行为的客观后果。从实证研究的结果来看，样本案件中，分析技术使用行为客观后果的案件虽有15 个，占比达60%，但都倾向于直接得出结论，显得过于武断，缺乏详细的分析。具体而言，对于技术使用行为客观后果主要从“是否造成损害”和“是否获利”两个方面进行分析，其中认定“造成损害”的案件有11 个，未造成损失的有2 个，认定“未获利”和“获利”的案件分别有1 个，此外有5 个案件的被告方以“未获利”为理由主张技术中立抗辩。据此，法院在判定技术中立抗辩事由是否成立时，需要从原告方是否受到损害和被告方是否获利两个方面对技术使用行为的客观后果进行分析。而无论是查明原告损失多少，亦或认定被告获利金额，都不是容易的事情［27］。

一方面，互联网新技术的出现必然会使某些既得利益者受到损失，这是市场和用户的选择，也是技术进步的必然结果，因此，判断原告方经营者的利益损失时，要辨明到底是市场竞争中正常的经营风险，还是因被告方不正当方式所导致的利益损失。如果仅因技术手段的客观存在导致其他经营者的利益受到影响，这是市场竞争的正常表现，不能苛责于利用技术手段的一方。在市场竞争中，互联网竞争者理应尊重其他经营者的合法权益，在反不正当竞争法所允许的范围内进行市场竞争，避免利用技术手段妨碍或破坏其他经营者合法提供的网络产品和服务。而对于一些打着“维护消费者利益”旗号的技术使用行为，也要以尊重其他经营者合法权益为前提和边界，以技术手段提升消费者福利不能采取不正当竞争的方式，否则将不能受技术中立原则所庇护，可能遭受反不正当竞争法禁止。

另一方面，在市场竞争中互联网经营者都努力追求自身利益，在此过程中，依靠技术创新提升竞争优势是市场竞争所鼓励的行为，但不能将技术作为不正当竞争的工具而盈利，此时因技术使用行为的不正当而使技术不具有中立性需要承担侵权责任。也就意味着，利用技术工具争取利益无可厚非，但当获取利益的行为具有不正当性时，技术中立抗辩便不能成立。司法实践中对于“是否获利”通常也难以判断，如在“吉林电视台诉百度公司不正当竞争纠纷案”中6），法院认为百度公司为从电视节目的播放内容、播放过程和播放画面获取直接利益，这更多是从金钱层面判断是否获得利益。与传统实体经济相比，互联网经济具有“免费经济”的特性，通过取消收费维度进行降维打击从而获得竞争优势，因此，单纯从金钱层面判断是否获利可能并不能得到准确结论。在互联网经济中，为获取消费者注意，互联网经营者的竞争已演变为“流量之争”和“数据之争”，在判断竞争者是否获利时需要重视考察流量、数据等新型判断因素，而不应将视野局限于是否盈利等传统判断因素。

6 结论

随着互联网领域各种产品或者服务的关联性和依附性不断加深，经营者不可能固守已有的技术领域，以各种技术手段进入竞争对手的领域参与竞争是不可避免的，如果仅仅因为以某种技术手段介入竞争对手的经营而否定其正当性，无疑会挫伤技术创新的积极性。对于合理的技术创新应当予以鼓励，对于正当的技术中立应当给予包容，这是司法应坚守的基本面向。从技术中立的视角，探讨互联网新型不正当竞争中法律与技术的关系，旨在划清技术创新的边界，把控技术使用行为的限度。需要说明的是，技术中立仅作为互联网新型竞争行为正当性认定中的抗辩事由，而非竞争行为正当性认定的判断要件。因此，技术中立抗辩成立与否并不影响互联网新型竞争行为的性质认定，竞争行为正当性认定是多种因素权衡比较的结果，需要脱离技术问题转向行为规制［28］，判断是否符合正当的市场竞争机制［29］，而非立足于保护技术产品本身［30］，因而互联网经营者不应将技术中立视为逃避不正当竞争责罚的避风港。

注释：

1）根据杭州铁路运输法院（2017）浙8601 民初665 号民事判决书。

2）根据北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512 号刑事判决书。

3）根据浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01 民终7312 号民事判决书。

4）根据北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155 号民事判决书。

5）根据最高人民法院（2013）民三终字第5 号民事判决书。

6）根据北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第8591 号民事判决书。