我国行政合同中优益权规制研究

2020-01-09邓明峰

铜陵学院学报 2020年3期

邓明峰郭跃

（安徽中医药大学，安徽合肥 230012）

行政合同是以合同为手段来干预社会、维护社会公共利益的行政管理方式，具体而言，便是行政机关在法定职责的范围内与公民、法人乃至其他组织所订立的具备行政法层面权利义务内容的协议[1]，不仅在保障行政机关依法履行职责中发挥着重要的作用，在灵活维护社会公共利益中同样有着突出的价值。行政优益权是行政主体在行政合同中所享有的优惠条件及特权。然而，当前的《行政诉讼法》并没有对行政优益权做明确的规定，行政机关行使行政优益权的条件、范围、时间也缺乏具体的阐释，这极大地增加了行政机关滥用行政优益权的风险，而一旦出现行政优益权被滥用的现象，势必会侵犯行政相对人的合法权益。同样由于法律法规的不完善，行政优益权也存在不被行使的风险。行政机关如果在需要行使行政优益权的时候而不去行使，可能导致公共利益被损害。此外，《行政诉讼法》及其司法解释在行政合同未被履行时行政相对人的救济途径中，仅仅规定了诉讼救济，救济渠道过窄，不利于行政相对人合法权益的保护。因此，必须从行政合同优益权立法中的问题出发，完善法律规制。

一、行政合同中优益权概述

（一）行政合同中优益权的内容

行政合同中的优益权是行政主体在行政合同从签订从履行、变更等一系列过程中所享有的优惠条件及特权。因为行政主体是国家意志的代表，肩负着维护公共利益的目标，这就使其在合同订立中享有其他主体不具备的权力。从这个角度来看，行政优益权本质上是一种行政特权，是以维护公共利益为目标，以法律法规的形式赋予行政主体的强制性权力。

行政合同中的行政优益权主要有以下几点内容，第一、合同发起权与行政相对人的选择权。行政合同只能由行政主体，即行政机关发起，这和民事合同基于双方合意有着很大的差别，因为行政合同以维护公共利益为目标，行政机关的行政合同发起权是合同订立的基础。同样基于维护公共利益的目标，行政机关有选择合同订立对象，即行政相对人的权力。当然，为了使行政相对人的选择更加科学，行政机关需要 “提供一个为符合要求的各个相对人对合同权利义务进行了解的平台”[2]。第二、合同履行中的指导权与监督权。指导监督权，也称监督检查权，是为了保障行政合同的履行而赋予行政机关赋予行政机关的特权。行政主体虽然为行政合同的当事人，但具有超越一般合同当事人的身份，能够在合同签订后指导监督行政相对人的合同履行，尤其是在行政相对人合同履行中出现问题以及突发情况时，行政主体有权对行政相对人的应对方式进行指导，并监督其履约效果。第三、合同单方处分权。行政主体在行政合同中所具备的单方处分权包括单方变更权与单方解除权两种特权，换言之，行政主体可以在未征求行政相对人意见的情况下单方面变更行政合同的内容乃至直接解除行政合同。因为行政合同订立的目标是维护公共利益，一旦合同无法维护公共利益甚至存在损害公共利益的情形时，自然需要进行处分。第四、制裁权。制裁权是行政主体对行政相对人的特权，在行政相对人未能履行合同，或者存在不积极履行合同的情况时，行政主体有权给予制裁，最为典型的便是土地出让合同中的“无偿收回土地使用权”。

（二）行政合同中优益权的性质

行政合同中行政优益权的性质是学界研究的热点，有学者将行政优益权视作一项“权利”，因为行政优益权虽然具有很强的单方性色彩，但毕竟是基于契约所产生的权利，与法律赋予的权力有着根本上的差别，不能被称作“权力”。也有学者将行政优益权视作“权力”，因为它的主体是固定的，且应受到法律的严格约束[3]。笔者同样认为行政优益权为“权力”而非“权利”，理由有二：首先，行政优益权是行政主体所享有的，且仅能由行政主体享有的特权，这符合行政权力主体特定性的要求，与民事权利主体的不特定大相径庭；其次，行政优益权是行政主体必须依法行使的特权。民事权利可以行使，也可以放弃，但行政权力则必须行使。行政主体如果在应该行使行政优益权的时候而没有行使，不仅会导致公共利益受损，也违反了法律法规。因此，将行政优益权的性质界定为“权力”是规范行使行政优益权的必然要求和客观需要。综上，行政合同中的行政优益权是行政主体行政权的一种表现，而其根源则是行政机关固有的行政优先权。既然行政优益权属于行政权，那么行政优益权在行使中就必须遵循法律法规的要求，既要避免滥用的现象，也要克服不作为的行为，真正做到依法行使。

（三）行政合同中优益权的必要性

行政合同中的行政优益权在保护公共利益中有着独特而重要的作用，因此，不少国家均以立法的形式对行政优益权做了明确的规定。当然，由于各国国情不同，行政优益权的法律规定也有一定的差别，以欧洲大陆为例，法国将行政性作为行政合同的主要属性，将合同性作为行政合同的附属属性，凸显了对公共利益的保护，而德国则保护相对人利益的角度对行政优益权进行了限制[4]。但无论从何种视角出发，行政优益权都是必要的，首先，它是行政合同特殊性的必然要求。行政合同有别于一般的合同，它既是合同的一种，也是行政主体管理社会的方式，代表着行政主体对国家公共事务的管理，因而，行政主体在行政合同中的地位不可能如同一般合同中的当事人，它有超越一般当事人的权力，这种权力便是行政优益权。因而，尽管行政合同形式上是行政主体与行政相对人合意的结果，但浓厚的行政色彩使得其必须赋予行政主体优益权。其次，它是维护公共利益的客观需要。行政合同将公共利益的代表者——行政主体与个人利益（企业等）缔结了起来，但公共利益与私人利益并非总是相符的，如果行政主体不具备行政优益权，一旦行政相对人在合同履行中存在损害公共利益的现象，行政主体将无权采取有效的处分，比如合同变更等，这不利于公共利益的保护，也与行政合同签订的初衷背道而驰。

二、行政合同中优益权立法现状

随着社会主义法制建设的不断完善，行政合同中行政主体优益权的立法工作取得了长足的进步，当前，我国已经初步形成了以《行政诉讼法》为主体，以司法解释为延伸，以单行法律为补充的行政优益权法律规制，在保障行政优益权的依法行使乃至维护社会公共利益中发挥着非常重要的作用。

《行政诉讼法》主要从限制行政优益权的角度为行政主体行政优益权的行使画了一条红线，在促进行政主体依法行使行政优益权以及保障行政相对人合法权益中发挥着基础性的作用。《行政诉讼法》（2017）修正12 条中，列举了多项对行政主体提起诉讼的情形，其中第十一款便是“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，这赋予了行政相对人为维护自身权益而起诉行政主体的权利。2015 年，最高人民法院通过了《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》），第十一条明确规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，扩大了行政相对人的诉讼范围。不仅如此，《解释》还对行政相对人基于行政合同的诉讼时效、适用法律以及特定情况下的处理方式做了规定，这些均在行政优益权的依法行使以及行政相对人合法权益的保护中有着重要的作用。从当前我国立法实践来看，行政合同（行政协议）的法律地位已经得到了承认，有关行政优益权行使的法律依据与限制条件也在不断增加，但在行政优益权内容、条件、方式的界定中仍然存在很大的欠缺。 2019 年12 月10 日，最高法发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，全文共29条，明确行政协议的定义和范围，也明确行政协议诉讼主体资格，保障当事人诉讼权利，同时增加了行政机关行使优益权的合法性审查等内容，进一步完善了行政优益权的法律规制。

除了《行政诉讼法》及相关司法解释外，其他单行的法律法规也对行政合同中的行政优益权做了规定，比较典型的有《土地管理法》、《房地产管理法》。《土地管理法》第五十八条在关于收回土地使用权的情形描述中，将“为公共利益需要使用土地的”作为第一情形。《房地产管理法》第二十条明确规定“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。 ”可见，维护公共利益始终是行政优益权的基础和核心。不同领域的法律法规对行政优益权的规定，在保障、维护公共利益乃至防治行政优益权滥用中起到了一定的作用。但同样需要注意的是，散见于单行法律法规的描述存在不够系统的问题，对行政优益权的依法行使带来了一定的负面影响。

三、行政合同中优益权制度中的问题分析

（一）法律规定不系统

尽管我国有关行政合同中优益权的法律条文正在不断增加，但相比于行政合同优益权依法行使的实际需要而言，法律规定存在系统性强的问题。事实上，仅凭《行政诉讼法》以及最高院的司法解释，根本无法为行政合同中优益权的依法行使提供足够的法律支撑。其他法律部门虽然有一些关于行政优益权的零星表述，但仅适用于各领域的行政主体，比如土地管理法适用于国土资源部门等，不能涵盖整个行政主体。因此，严格意义上说，我国当前尚没有对行政优益权从法律层面做出明确的规定。一方面，在行政优益权的行使中，现有法律没有关于行政优益权行使条件、时间、范围的详细阐释，作为行政优益权的行使主体，行政主体在权力行使中自然会从有利于自身的角度出发来行使权力，这会导致行政相对人利益受到损害；另一方面，2014 年修订的《行政诉讼法》虽然将行政合同纠纷纳入到行政诉讼的情形中，但笼统、模糊的表述缺乏实践性，无法对行政相对人的合法权益起到有效的保护，行政相对人在权益受损的情况下，缺乏有效的司法救济途径。

（二）程序控制不完善

除了立法层面的问题外，程序控制不完善也是行政合同中优益权的症结所在。我国现行法律法规并为对行政主体行政优益权的行使做出明确的程序性规定，这使得法律在规制行政主体行政优益权的行使中存在很大的不足，无法真正实现约束行政优益权滥用的目标。由此带来的后果主要有以下两点，第一、可能导致行政优益权的滥用。如前所言，行政优益权属于行政权的范畴，是一种权力，而如果权力得不到有效的程序控制，势必会出现蔓延的现象，增加了行政优益权滥用的风险，这不但会极大地损害合同相对人的合法权益，更危害到社会整体层面的公正与和谐[5]。第二、不利于公共利益的维护。程序性规定的缺乏使得行政主体对行政合同中的行政优益权认识不深刻，甚至在应该行使行政优益权的时候出现了不作为的现象，损害了公共利益。更为严峻的情形则是，行政主体与行政相对人利用当前法律法规的漏洞，合谋不行使行政相对权，既导致公共利益受到损害，也增加了贪污腐败的风险，对我国廉政建设同样有着很大的负面影响。

（三）司法救济不健全

行政优益权是行政主体的固有的行政优先权的一种表现，它使得行政主体超越于一般的合同当事人，也在客观上增加了行政相对人权益保护的难度。2014 年修订的《行政诉讼法》突破了行政合同纠纷仅适用民事规则的局限性，将因行政优益权引发的纠纷纳入到行政诉讼的范畴，一定程度上改变了此一现象，但总体而言，司法救济制度仍然存在着很大的欠缺。首先，纠纷解决机制单一。随着社会不断的发展，群体利益诉求呈现出多元化的趋势，基于行政合同优益权的纠纷也在不断增加。当前的纠纷处理方式以行政复议和行政诉讼为主。作为最为主要的纠纷解决机制，行政诉讼虽然有效，但未必是最适宜的方式，存在成本高、时效慢的问题，但行政优益权纠纷的非诉讼解决机制尚未建立[6]。其次，行政主体无法借助诉讼解决纠纷。在现行的法律规制下，行政诉讼仅能由行政相对人提起，换言之，行政主体仅能作为被诉讼的对象。这从表面上看是维护了行政相对人的权益，但带来的结果却并非如此。因为行政主体在不能提起行政诉讼的情况下，很能可能滥用行政优益权来迫使行政相对人做出不利于自身合法权益的行为，这反而会激化矛盾。

四、行政合同中优益权的法律规制对策

（一）完善法律法规建设

在行政优益权纠纷高发的今天，从立法层面完善行政合同的法律规制成为法学界的共识。当前，有关行政合同立法的思路主要有三种，前两种以既有法律为基础，一种主张在行政法中增加行政合同的相关内容，另一种主张在合同法中增加行政合同的相关内容。第三种则主张以单行法的形式来规制行政合同[7]。为了避免立法资源重复，前两种是行政合同立法的可靠路径，笔者认为在行政法中增加行政合同的相关内容最为可行。因为行政合同本身就是一种行政管理方式，且肩负着维护公共利益的任务，不能简单地等于一般合同，在行政法中设置专章更有利于阐明行政合同的内涵，也更契合行政优益权的权力本质。首先，明确行政优益权的内容。现阶段有关行政优益权内涵的认知更多地是基于实践层面的认知，缺乏可靠的法律依据，立法机关需要从行政合同签订、履行、处分、制裁的角度出发，明确行政优益权的具体内容，为行政优益权的形式奠定法律基础；其次，完善行政优益权的各项规定，比如行政优益权的行使条件、行政优益权中制裁权的具体措施等。

（二）健全权力行使程序

法制建设不仅要注重实质正义，更要凸显程序正义。当前，行政主体在行政优益权的行使中缺乏有效的程序控制，导致行政优益权的行使存在形形色色的问题，既不利于依法行政的推进，也事实上损害了行政相对人的权益。因此，必须从以下三点出发来健全行政优益权的行使程序，首先，建立公开制度。行政主体在行政合同的签订与履行中要将各项信息公之于众，确保行政相对人的知情权，比如在行政相对人的选择中，及时发布与行政合同有关的信息，确保潜在的行政当事人对合同内容以及履行要求有清楚的认知，针对行政当事人提出的异议，行政主体要在第一时间予以答复；其次，建立回避制度。当行政主体的工作人员，尤其是主要领导人员与潜在的行政相对人有特殊关系时，需要回避，这不仅是确保行政优益权依法行使的客观需要，也是维护公共利益的必然要求；最后，建立协商听证制度。为维护公共利益，行政主体具有单方面处分行政合同的权力，比如变更合同内容乃至解除合同，也有制裁行政相对人的权力。但行政主体要慎用这些行政优益权，将协商、听证作为前置程序，听取行政相对人的诉求与看法，不到最后一刻，慎用单方面处分权与制裁权。

（三）丰富纠纷解决方式

随着社会主义法治进程的不断进步，“民告官”已经不是新闻。 2014 年修订的《民事诉讼法》将行政合同纠纷纳入到行政诉讼的情形，为行政合同纠纷的诉讼解决提供了法律基础。但在行政合同行政优益权纠纷不断增加的今天，仅仅依靠行政诉讼来化解，不仅费时费力，更容易激化社会矛盾，因此，必须将创新纠纷解决方式作为完善司法救济的重要途径，从而为行政合同中行政优益权纠纷的破解提供新的思路。首先，注重非诉讼解决方式的作用。除了诉讼以外，协商、仲裁等非诉讼方式在行政优益权纠纷处理中同样有着突出的效果。以法国为例，法国在行政优益权纠纷处理中有着非常丰富的非诉讼途径，比如调节专员、议会救济等，我国需要吸收借鉴欧洲大陆的成熟经验，将行政主体与行政相对人的协商作为行政优益权纠纷处理的前置程序，只有在协商无果的情况下，再提起诉讼。同时，我国需要修改《仲裁法》第二条，将行政合同纳入到仲裁的范围中，为纠纷处理提供多元化的处理机制[8]；其次，扩大提起行政诉讼主体的范围。现行的《行政诉讼法》仅将行政相对人作为行政诉讼的主体，这虽然有保护弱势方的作用，但在实际的纠纷中，行政主体并非始终处于强势地位，相反，它们很多时候可能处在被行政相对人蒙蔽的一方，因为二者在合同的履行中存在着信息不对称的问题，且行政诉讼主体地位的缺失会导致行政主体采取其他行为来维护自身利益，增加了行政相对人利益受损的可能性，因此，必须赋予赋予行政主体相等的行政诉权。