生物技术知识产权共享——三维理性下的公共政策选择

周明月，孙洪武

（江苏省农业科学院，江苏南京 210014）

进入21世纪以来，随着知识经济和生物技术的迅猛发展，生物技术研发成为知识产权产生的重要领域。同时，现代信息技术广泛运用和创新交流日益充分，知识产权“搭便车”更加方便，生物技术产业遭遇低成本、高效率“搭便车”的挑战［1］。面对创新和应用主体强大的知识产权共享1）需求，分割的研发主体、分散的信息渠道和大量碎片化的供给信息，加大了知识产权搜寻和谈判成本，影响了转化效率。追寻知识产权公共政策的理性精神，剖析生物技术知识产权共享的理性诉求，探究转基因生物知识产权政策选择具有重要意义。

1 知识产权政策与理性精神

德国政治经济学家马克斯·韦伯（Max Weber）［2］在分析西方文明发展历史理性化的过程中指出，人类理性存在着不同面向：目的理性和价值理性，前者是“通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为条件或手段，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”；后者是“通过有意识地对一个特定的行为——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就”。后另一位法兰克福学派代表人物霍克海姆（M.Max Horkheimer）［3］为了强调目的理性对工具和手段更加倚重的特征，用“工具理性”代替了这一概念。在工具理性与价值理性之外，还有一项较为中立的事实理性，即对行政环境、行政事务在价值理性指引下的去粗取精，去伪存真的认识过程，是对公共行政生态微观、中观、宏观各个层次的一种总体性的观察［4］。作为对全社会价值进行的权威性分配［5］，在多大范围分配价值、以何种方式分配价值在很大程度上体现着公共政策的合理性。作为政府、公共政策的制度选择，“是不是保护知识产权，对于哪些知识赋予知识产权,或者是授予知识产权,以一个什么样的标准和水平保护知识产权,它是一个国家根据现实的发展状况,并且考虑未来的发展需要所做出的一种政策安排和制度选择”［6］。一个好的知识产权政策必然包含也必须彰显理性精神。

2 主要发达国家知识产权政策演变中的理性透析

2.1 美国知识产权政策演变中的理性透析

美国是世界上最早建立知识产权制度的国家之一，也是知识产权政策的有效运行者。美国知识产权政策具有强烈的实用主义色彩。美国早期采取低水平的知识产权保护政策，如不保护外国人作品，放任涉外盗版行为；对外国人申请专利收取高额费用以保护本国技术；长期拒不参加由欧洲国家发起制定的《伯尔尼公约》等［6］。随着美国经济技术强国地位的确立，美国积极推动知识产权保护水平的提升。对内多次修改完善专利法，加强对技术产权的保护；鼓励成果应用，颁布《政府资助研发成果商品化法》《技术转让商品化法》等；对外推动知识产权保护美国标准的国际化；利用知识产权优势积极抢滩国际市场，将知识产权保护与国际贸易体制相结合，将对外贸易最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权挂钩；推进实施体现发达国家话语权的《与贸易有关的知识产权协议》（AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS，TRIPS协议），加强与欧盟等国的双边自由贸易谈判，谋求后TRIPS时代更高水平的知识产权保护等。

2.2 日本知识产权政策演变中的理性透析

作为早期的技术输入国，日本在经济技术发展早期采取的是相对宽松的知识产权政策。如采取专利的弱保护政策，限制专利的保护范围，将食品、饮料、药用物和化学物质等排出在专利的保护之列；规定了出于公益考虑的强制许可或者对法定期间不实行专利的强制许可制度等［7］。这些制度在客观上都有利于知识的流动和技术的扩散，为进行低水平创新、无成本或低成本复制、仿造先进技术、进行反向工程和快速掌握西方国家先进技术创造了条件。因此，日本知识产权制度早期的特点是促进知识扩散而不是鼓励创新［8］。从20世纪90年代中期开始，日本逐渐从“技术追赶型”进入“技术创新型”国家转变，日本转而采取高标准的知识产权保护政策，以维护本国企业在全球市场的利益。

2.3 英国知识产权政策演变中的理性透析

英国是传统知识产权制度的发祥地，也是推行知识产权制度的成功典范。1623年，英国制定了世界上第一部专利法《垄断法规》，宣布废除特许权制度，同时对新技术、新领域的发明与引进作出了类似专利制度的新规定。1709年，英国制定了第一部近代意义上的著作权法《安娜法令》，旨在授予作者、出版商专有复制权利以鼓励创造，保护和激励对创造作品和兴办出版业进行投资。在英国知识产权制度建立之初，知识产权法维护财产秩序和创造正义的理性精神便根植其中，如《垄断法规》授予专利的目的不是形成贸易垄断,而是通过暂时的“垄断权”实现技术进步和产业发展；《安娜法令》最先设定“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature），奠定了私权属性的知识产权存在着“相关圈子里的每个人都拥有平等接触机会的资源”的基础。不论之后的法案如何演变，英国知识产权制度始终彰显着这种理性精神。

正如吴汉东教授所言，高水平的保护并不是像发达国家所描述的那样是与生俱来的，发达国家或者欧美国家秉持的素来是实用主义的立场［9］。

3 我国生物技术知识产权共享的理性诉求

3.1 生物技术知识产权共享的价值理性诉求

生物技术知识产权共享的价值理性诉求体现为知识产权制度的应有之意和对公共财政投资的合理惠益。知识产权制度的宗旨在于保护创造者的合法利益，促进知识技术的广泛传播。但知识产权过度保护具有负的外部性，不利于知识产权目标的实现：一是过度保护的价值导向可能诱使大量低水平、同质化的知识产权产生，形成“专利丛林”；二是过度保护可能会加大知识产权的使用成本，造成知识产权权利滥用或使用不足，形成知识产权 “反公用地悲剧”。生物技术知识产权的合理共享正是通过利益平衡的制度设计来化解知识产权过度保护的负外部性，实现权利所有者个人权利和他人权利、个人利益和公共利益之间的衡平。此外，由于生物技术产业在际层面战略特殊性和在国家层面社会公益性，现阶段我国转基因生物技术的研发多为政府财政投资。如2008年，国务院启动了转基因生物重大专项，投资200多亿元支持转基因作物的研究。这使得作为公共财政投资的生物技术知识产权，具有了准公共物品性质，合理实施共享，是实现其产品价值、回应公共利益的有效途径。

3.2 生物技术知识产权共享的事实理性诉求

生物技术知识产权共享的事实理性诉求，体现为生物技术知识产权的特殊性和实施共享的现实需求。如一个转基因作物的研发包括供体细胞的筛选、克隆基因、构建表达载体、基因转化、分化筛选、检测鉴定筛选和选育等过程［10］，可能涉及大约100个受保护的成分或过程，这使得转基因生物知识产权具有权利主体叠加、客体范围复杂等特点［11］。这样，多个权利人分别对其客体享有个人财产权,但各个权利客体如果单独存在并不具有商业上的使用价值。对于“客体的集合”,各个权利人享有排他权,但都不享有使用权,可能导致对“客体的集合”的使用不足［12］。为获得有关方对生物技术知识产权共享的现实诉求，笔者分别选取转基因生物重大专项课题主持人、重大专项承担单位、部分省市政府知识产权管理人员和农业科技型企业作为生物技术知识产权的创造者、所有者、管理者和使用者代表进行问卷调研。调查显示，90%的创造者存在课题研究中共享使用他人知识产权的需求，55%的使用者在转基因品种开发中经常遇到实质内容相近或等同的知识产权；55%以上的创造者、所有者和使用者希望有条件的进行知识产权共享。95%以上的受访者都认识到知识产权有效共享的意义，并支持生物技术知识产权共享体系的建设。由此可见，有关各方对生物技术知识产权共享的诉求都较为强烈。

3.3 生物技术知识产权共享的工具理性诉求

生物技术知识产权共享的工具理性诉求体现为将知识产权共享作为提升我国知识产权运营水平和转基因生物产业竞争力的重要政策手段。《国家知识产权战略纲要》提出到2020年把我国建设成知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家，指出要促进创新成果合理分享，完善国家资助开发的科研成果权利归属和利益分享机制。上述发达国家的发展经验也表明，降低本国企业的知识引进及创新成果，以及满足国民基本社会福利紧迫需求是技术文化输入国发展阶段立法安排的重要目标［13］。我国至今仍是或至少还主要是一个技术文化输入国［14］，面临着大量知识产权创造、使用的需求，也存在着大量专利流转不畅、无法在产业中应用的重要病症［15］，迫切需要解决知识产权流转不畅、应用不足的问题。转基因生物知识产权具有一般知识产权客体“可共享性”的特征，又具有一定的特殊性，通过合理共享，既能使权利人获得对知识产权的独占和智力劳动的回报，又使知识产权成果为社会充分利用，促进知识的传播和信息的分享。此外，作为现代农业史上推广最快的技术，转基因生物产业蕴藏着巨大的发展潜力。据统计，2016年全球转基因作物的市场价值为158亿美元，占全球商业种子市场市值的35%［16］；2018年转基因作物全球种植面积已达到1.917亿hm2，比1996年首次种植之初增长了约113倍［17］。实现生物技术知识产权的有效共享，有利于我国提高科技资源使用效率，为促进生物技术产业发展和抵御发达国家的市场抢滩提供制度支持。

4 我国生物技术知识产权共享的政策体系构建

4.1 倡导良好的知识产权共享文化

我国知识产权制度建设是在外力压迫下被动进行的，起步相对较晚。一方面，社会公众对知识产权这种无形财产权的认识还不够深入，知识产权保护的意识不足。为激励创新和塑造知识产权大国形象，在科普教育和舆论宣传中，主流宣传多强调知识产权的保护，对知识产权共享的社会意识普及不够。另一方面，由于生物技术对环境安全和社会伦理带来的挑战，人们对其知识产权的物质载体——生物技术尚存争议，对生物技术知识产权的保护与共享更为陌生。传统学术研究过于强调知识产权的私权属性，弱化知识产权公有领域和公权干预性，对解决实践中的知识产权使用需求和政策层面制度创新回应不足。因此，要积极营造良好的知识产权共享文化，通过文化引导，强化社会各群体的知识产权保护意识，提高对知识产权合理共享的认知。

4.2 建立生物技术知识产权共享实施的技术标准

生物技术知识产权具有较强的特殊性，其权利载体——功能基因、转基因品种或技术等具有较强的专业壁垒。要推动共享在更广范围和更高水平上实施，需由政府部门或权威第三方提供或组织提供相应的技术支撑。一是技术的分类标准，即不同的技术如何去分类运营，如在一个目标品种的培育中，如何确定哪些是共性-核心技术，哪些是共性-非核心技术，哪些是非共性-核心技术，哪些是非共性-非核心技术等。二是知识产权的价值评估标准，包括评估该知识产权的法律状态，确定是授权、复审或宣布无效情况、许可或转让情况、年费缴纳情况、多国申请情况、优先权、已有的侵权情况、已涉诉讼等；评估技术水平，确定技术的领先性、创新性、成熟度、稳定性、所属技术周期和主辅地位等；评估预期效益，确定研发和推广价值等。

4.3 搭建生物技术知识产权共享实施的服务平台

平台建设是减少共享组织成本、提高共享水平和效率的重要途径。在技术支撑的基础上，有关部门应大力加强生物技术知识产权共享平台建设。从长远来看，共享平台应至少涵盖五大服务版块，包括信息服务（知识产权信息检索、共享信息登记、专业标引、高级定制）、评估服务、咨询服务（知识产权运营咨询、知识产权法务咨询）、结算服务和信用评价。此外，平台还可提供相关国际业务服务，如PCT和跨国知识产权的申请代理服务、知识产权的跨国交易、知识产权的跨国诉讼代理等。

4.4 加强对生物技术知识产权共享实施的监管救济

由于生物技术知识产权共享属于新鲜事物，各意愿方参与共享的市场实践相对较少，有关市场的监管也有待健全。此外，我国传统农业社会文明形成的是以熟人社会为网络的社会诚信体系，对工业文明所需的市场契约意识的培育不足，可能会带来共享实施中的道德风险。在生物技术知识产权共享中，要强化市场监管，严格市场准入，严厉打击侵权、假冒行为，强化合同履约，为共享提供良好的市场环境；要加强法律援助和风险救济，包括技术合同陷阱防范、共享知识产权的侵权救济、合作开发知识产权的国际贸易纠纷援助等，最大限度防范和化解风险。

注释：

1）本文所称共享，是指将知识产权的使用权或知情权与他人共同拥有，共享形式既包括知识产权许可与转让等一般形式，也包括以知识产权协作共赢为目的的多种有偿和无偿组织形式。