违反强制性规定的合同效力认定

河北经贸大学 郭辉

1 强制性规定的理论与现实界定

1.1 法学理论中的强制性规定

在法学理论上，法学家拉茨将法律规范划分为赋予权利性的规范和创设义务性的规范。对于创设义务性的规范，又可以进一步划分为禁止性的规范和义务性的规范，法律需要人们的活动遵守一定的规则以维护社会有序运转，包括不能或者需要做某些事，从法的一般原理上来看，强制性规定属于此类。

禁止性规范和义务性规范是法律要求公民必须为一定行为或者不得为某种行为，在此领域内，不论是禁止性规范还是义务性规范，都不允许民事主体进行约定或协商自行决定，是国家意志的体现，并且这种国家意志排除公民的意思自治。若是从事了禁止性规范所规定的某种行为或者没有履行义务性规范所规定的行为，法律就会给予否定性评价，引起否定的法律后果。强制性规定正是由此两种规范所构成。

1.2 强制性规定在立法中的体现

强制性规定在立法上比较容易判定，主要是通过带有强烈感情色彩的否定性词语或者命令性词语来进行规定，例如，“禁止”“应当”“不得”等词语，在私法上的禁止性规范明显少于义务性规范，这主要是反映了特定历史时期，国家政府对于经济运行的干涉和控制。

事实上，强制性规范是对公民权利自由的限制和边界，国家通过强制性的规定将公民社会生活的领域划分成“公共领域”和“自治领域”。通过进行这样的划分，可以让私人权利和国家公权力各行其道，其目的也是在于更好的保护私人权利。在“自治领域”，权利人可以通过自己的思想和行为，自由的决定并安排自己的生活，法律对人们的这种自治性的活动提供保障和保护，保障权利人对自己的私权进行处分。并且在私人自治的领域内，权利人通过订立合同的方式为自己设立相应的负担，从而获得一定的权利等，来满足其日常生活交换的物质需要。但在强制性规定所涉及领域，国家的意志排除了权利人的这种自由，为的是保护公共秩序或者他人的权利不受干涉，提供有序的法治环境。

1.3 效力性强制性规定与管理性强制性规定

强制性规定在理论上存在多种分类，管理性强制性规定和效力性强制性规定是从强制性规定对于合同效力的影响的角度所做的分类。《合同法》解释（二）对此种分类进行了司法上的明确化，意在规范和扭转实践中大量出现的合同被认定违法无效的情形，对于合同违法无效进行了限缩，不能一律认定为无效，这样不仅无法提高交易效率，也为市场活动尤其是经济活动制造了诸多不确定性，与快速发展的经济社会不相适应。对于违法合同的效力，应当首先区分强制性规定的性质，若是效力性强制性规定，则合同无效；若违反的是管理性强制性规定，则合同有效。《民法总则》出台后，仍然采纳了之前司法对强制性规定加以区分的意见，并最终体现在立法中。

虽然对于区分强制性规定的观点在立法中得到了承认，但就如何对两者进行区分，却并未做出明确的规定，在立法操作上，也难以做出具体明确的区分。在理论研究上，王泽鉴教授认为，判断违法合同的效力时，应对其进行价值比较，即对意思自治所代表的自由价值与强制性规定所要保护的其他价值进行衡量判断，如果其他价值重要，就可以认为该规定是效力性强制性规定，此种观点即是“法益衡量说”。同时要考虑强制性规定所规范的具体内容，只有实施了其所禁止的内容，才能认定合同无效。王利明教授认为“第一，法律、法规中有明确规定违反了便要承担合同无效的后果，该规定便可直接认定为效力性强制性规定；第二，虽法律、法规没有明确规定合同效力，但违反该规定后若仍然维持合同有效会使国家、社会公共利益受到损害，也会被认定为效力性强制性规定，若合同继续有效并没有损害国家、社会公共利益，只是损害了当事人或者是第三人的利益，只会被认定为管理性强制性规定。”

2 违反强制性规定的合同的效力

以上分析论述可以看出，从现有的法律规范来看，并非所有违反强制性规定的合同都当然无效，只有违反了影响合同效力的效力性强制性规定，才会导致合同无效。但在认定违反强制性规定的合同效力的过程中，其难点在于，如何对效力性强制性规定和管理性强制性规定准确区分，或者说如何判断一个违反强制性规定的合同的效力。为了解决这一司法难题，在这次“九民纪要”中，对违反强制性规定的合同效力做了较为明确的规定与解释，通过一定的判断路径，对违反强制性规定的合同的效力进行判断。步骤如下：首先判断强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，甚或是合同的履行行为，以此来具体认定合同效力。在初步认定合同无效或者有效后，还要再根据法益衡量说进行检验校正，最终确定合同效力。另一方面，如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。当然，法益衡量并不是全部标准，在认定合同效力时，还要结合其他因素来综合认定。

根据“九民纪要”的规定可以看出，认定合同效力时不能仅仅根据该合同违反了法律、行政法规的强制性规定就直接认定无效，而是要进行进一步的具体判断和法益衡量。即要考察强制性规定所要保护的法益是否超过了合同自由这一法益以及强制性规定是否涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗等问题。可以说“九民纪要”对于违反强制性规定合同的效力的认定方面做出了一定的认定，但其规定仍存在一定的模糊性需要进一步研究。

3 “九民纪要”对于合同效力的规定中存在的模糊性及建议

“九民纪要”中规定若强制性规定涉及金融安全、社会秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定合同无效。问题在于，首先该规定是不完全列举，因此可能会造成实践中对于该规定的使用过于宽泛，因此需要进一步细化明确。其次，公序良俗的范围在理论上本身就是一种开放性体系，因此笔者认为还要结合相应的比例原则、适当性原则、合目的性原则以及经济效益等内容进行分析考量，防止合同无效认定的过于宽泛。

4 结语

虽然强制性规定对合同效力的影响问题在“九民纪要”中做了尽可能详尽的论证和分析，但仍要防止依据强制性规定来认定合同无效的泛化，个案中强制性规定对合同效力的影响仍然需要法官结合不同价值的考量进一步对比，结合相应的比例原则、适当性原则进行充分的说理论证，才能使“九民纪要”所规定的法律精神不至于落空，在保护交易的同时确定适当的私法自治边界，为国家创造良好的营商环境提供严谨公正的法治保障。