浅析街头涂鸦作品的法律规制与保护

摘要：街头涂鸦作为新生艺术形式，自诞生起便伴随着争议。对于其规制与保护，我国法律存在滞后性。本文对街头涂鸦作品的可版权性进行分析，区分作品的合法与非法，最后提出相应的建议。

关键词：涂鸦作品;版权保护;独创性

中图分类号：D922.181 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2020）23-0-02

0 引言

现代意义上的涂鸦源自英文Graffiti，指在墙壁上乱涂乱写出的图像或画作。其主要由文字和图画喷涂而成。涂鸦发源于20世纪60年代的纽约布朗克斯区，那里是纽约最穷的街区，受帮派意识的影响，其时布朗克斯街区充斥着喷涂的帮派符号。一些非帮派人士对此亦产生了兴趣，于是撇开了帮派意识，进而诞生了街头涂鸦这门艺术。

关于涂鸦是否属于艺术，曾一度引发争论。艺术在人们眼中，大多数是与高雅相关的。然而涂鸦自诞生起，便带着帮派的烙印，涂鸦的内容也往往游离于社会大众的道德之外，甚至有违法律，因此在当时大众的眼里是低俗的。然而随着涂鸦的发展，越来越多真正有才能的人加入，让人们看到了涂鸦作品的艺术性。真正决定涂鸦作品是不是艺术作品的，不在于其形式，而在于涂鸦的人以及其传递的内容。时至今日，对于涂鸦，大多数人已认可其是艺术的一种类别。

近年来我国街头涂鸦行为兴起，但法律上对此还没有明确的规定。本文拟讨论涂鸦作品是否是我国《著作权法》中的作品，换言之，探讨涂鸦作品是否具有著作权、涂鸦作品的合法与非法、非法涂鸦作品是否受著作权保护。

1 街头涂鸦作品的可版权性

版权又称为著作权。所谓可版权性，是指可否受到著作权保护。涂鸦作品是指涂鸦者通过涂鸦行为创作出来的具有一定审美意义的作品。

1.1 涂鸦作品属于公共艺术作品范畴

就形式而言，涂鸦作品应属于公共艺术作品的一种[1]。关于公共艺术作品，《著作权法》第二十二条第十项提到其是“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品”，而在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，将公共艺术作品解释为设置或陈列在室外公共空间或社会公众活动处的雕塑、绘画、书法等艺术作品。因此，判断公共艺术作品的关键有二：其一，强调其公共性，须设置或陈列在室外空间或社会公众活动处;其二，须为艺术作品，置于公共处的物品比比皆是，但大多并不是艺术作品。涂鸦是否是艺术已无须赘述，而涂鸦自其诞生以来，便多出现在城市街区、各建筑物上，因此其公共性亦无须质疑。

1.2 涂鸦作品属于美术作品范畴

由于我国《著作权法》对其保护的作品是采用列举式的方法，虽然涂鸦作品属于公共艺术作品，但是公共艺术作品只是作为一种分类，并非所有的公共艺术作品都受《著作权法》保护。因此关于涂鸦作品是否受《著作权法》的保护，还需将视角切到《著作权法》第三条进行检视，该条共列举了9项作品，可能将涂鸦作品归入的范围仅有第四项“美术、建筑作品”及第九项“法律、行政法规规定的其他作品”，由于我国法律、行政法规尚未对涂鸦作品制定规定，所以可排除第九项，仅剩第四项中的美术作品可纳入考察范围。

1.2.1 美术作品的构成要件

依据《著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。据此，对美术作品的判断要件有二：首先，就其构成而言，是以线条、色彩或者其他方式构成的。这里主要是线条、色彩，但是也不排除其他形式，代入涂鸦作品来看，其是以色彩颜料喷绘而成的，主要由文字、图画构成，符合美术作品的构成。其次，要有审美意义，即艺术性。对于艺术性很难有一个普适的认定标准。然而法律上需要有一个认定标准，据以判断作品是否值得保护，于是这里的审美意义在《著作权法》上主要表现为独创性。

1.2.2 独创性判断

所谓独创性，是指由创作者独立完成的，且具有一定程度的智力创造性的智力成果，能够体现出作者独特的智力判断与选择。我国的法律未明确说明独创性的认定标准。因此在这点上，司法审判人员的权力较大，从目前的司法實践来看，对独创性的要求并不高，具有“一定审美和艺术高度”“平面的或立体的”艺术作品，一般情况下都受《著作权法》保护。基于此，涂鸦作品与普通涂鸦行为有别，涂鸦作品是受《著作权法》保护的，而普通涂鸦行为因缺乏独创性，不受《著作权法》保护。

1.3 进行版权登记并不等于具有版权

《作品自愿登记试行办法》第二条规定，作品实行自愿登记，不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。因此著作权登记证书并不代表享有著作权，独创性才是实现著作权保护的前提条件。在广州互联网法院受理的一起著作权侵权案件中，原告认为被告未经其许可，使用了其享有著作权的图片作品，于是将被告诉至法院，并提交了由版权局出具的《作品登记证书》作为证据。法院经审理后仍驳回了原告的全部诉讼请求。法院认为我国版权登记采用自愿原则，著作权登记的效力也仅体现在公示效力上，作品登记机关对作品的审查仅限于形式审查，并不进行实质审查。因此，版权登记证书仅是登记事项属实的初步证明，仅能起到公示和初步证据的作用，并非获得著作权的法定依据。在被告不认可其证明力的情况下，原告仅出具《作品登记证书》不能视为其已经完成了举证证明责任。

2 街头涂鸦作品的合法与非法

2.1 合法涂鸦作品分析

我国目前法律对涂鸦作品的合法要件尚无明确规定。但从法理上看，应具备以下几个要件：

2.1.1 获得相关部门许可

街头涂鸦作品系喷涂于公共场所，在公共场所创作，创作的内容能反映创作者的一定思想，会在一定程度上影响公众。因此，涂鸦者在创作前，应得到相关部门的许可，其中城管部门较为合适，该部门负责城市的市容管理，与涂鸦作品有一定的关联。事先向城管部报备门，可避免城管部门在整治市容时将涂鸦作品清理掉，由此可以达到保护涂鸦作品的效果。亦可应对一个状况，即基于涂鸦作品创作的环境及习惯问题，在没有事先留存证据的前提下，往往难以判断其创作者是谁。在遭遇非法侵害的场合，创作者难以举证证明其对作品所有的权利。通过事先报备，可起到一定的证明作用。

2.1.2 相关人同意

这里的相关人主要是指承载涂鸦作品的载体的所有者、管理者。艺术表达要以不侵害他人合法权益为前提。涂鸦作品多为街头涂鸦，其载体往往是墙壁，这里就涉及他人的权益。举例而言，张某想要在李某的房屋外墙涂鸦，须获得李某的同意。如果张某想在公园墙壁涂鸦，则需要公园的相关管理人同意。

2.1.3 涂鸦内容须合法

涂鸦处于公众场所，能对公众产生一定影响，因此其内容需要符合法律的规定，不能喷涂非法的内容、违背社会道德理念的内容，亦不能侵害他人的隐私。

2.2 非法涂鸦作品分析

这里的非法涂鸦作品是指未事先获得许可及授权，或涂鸦内容不合法，从而导致涂鸦作品非法。街头涂鸦大多是涂鸦者的擅自行为，大多充斥着暴力、犯罪等违禁内容，且常常是在夜深人静时悄悄进行。其本身具有违法性特征，这些非法涂鸦作品能否获得版权保护？

2.2.1 内容非法

我国法律虽未明确规定非法作品的版权保护问题，但2010年修改之前的《著作权法》第四条为依法禁止出版、传播的作品不受本法保护，2010年《著作权法》修改后，第四条修改为著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播进行监督管理。也就是说，修法之前的违禁作品是不受《著作权法》保护的;而依现行《著作权法》，违禁作品则受到一定程度的保护。

2.2.2 未获许可、授权

违禁作品受到法律一定程度的保护。那么非违禁作品，比如未获许可、授权擅自创作的涂鸦作品，是否也应得到保护？其比违禁作品违法情节更轻，违禁作品的非法主要表现为其实体内容，而未获许可、授权的作品的非法则是程序上的欠缺。程序欠缺可以事后补正，补正后的著作权归于圆满状态。举重以明轻，既然违禁作品都能受《著作权法》保护，那么无授权、许可的作品理应也受《著作权法》保护，且受保护程度相比违禁作品应当更高。

此外，在我国非法涂鸦是可能被定罪的。2018年肇庆市端州区人民法院对被告人的非法涂鸦行为，判决构成寻衅滋事罪，免予刑事处罚。这是我国目前唯一一例因非法涂鸦而被定罪的案件，该案被告人未经许可，深夜时分佩戴帽子出门作案，足以见得被告人在主观上知道其行为的非法性，而客观上在城区多处进行了非法涂鸦，因此，法院认定其构成寻衅滋事罪。

2.2.3 非法涂鸦作品的有限保护

有限保护，即虽受《著作权法》保护，但是相较于合法作品而言，是一种不完全的保护。若侵权人侵犯违禁涂鸦作品的著作权，权利人有权请求侵权人停止侵害，但是一般不能主张请求侵权人给予损害赔偿，因为权利人本身也无法出版、传播从而获得经济利益。

若侵权人侵犯欠缺许可、授权而创作的作品，基于利益衡平原则，保护涂鸦作品的同时也要兼顾财物所有人和社会公共利益。未经许可、授权进行创作，体现了一定的侵权性，应当提供有限的版权保护。主要表现为对修改权和保护作品完整权的限制。在English v. B.F.C. & R. East 11th Street，LLC一案中，创作者未经许可而创作，之后作品所在地被政府出售给房地产开发商，创作者想依《视觉艺术家权利法案》（VARA）保护其创作的作品不被开放商毁坏。法院却认为，VARA法案不适用于未经财物所有人同意而非法放置之上的并且不可移動的艺术作品。如果财物所有者能将非法作品从其财物上完整地分离出来，则VARA法案仍可适用。

若房屋所有人同意创作者进行创作，房屋所有人是否还有权未经创作者允许自行拆除作品？5Pointz案对此给出了回答，创作者受VARA法案保护，房屋所有人无权自行拆除[2]。

3 规制与保护建议

我国法律对于涂鸦作品的规制与保护存在滞后性。随着对外开放政策的不断深化，涂鸦文化作为外来文化的一种，已在我国得到一定的发展，特别是在城市，这种文化颇受年轻人的追捧。一方面，涂鸦文化的产生及发展伴随有违法及反社会道德的内容，对此不能放任不管，需要法律对其进行规制。另一方面，作为艺术的一种，涂鸦自有其可取之处。不能仅因为有部分内容违禁而彻底将其封禁，在对违法违禁内容进行规制的同时，也要引导涂鸦文化走上正途，对具有独创性的涂鸦作品应对给予保护。

3.1 建立合理的管理制度

立法上要及时跟进，划定各行政部门相应的权限，以避免相互推诿、重复处罚等情况;确立对非法涂鸦的处罚，防止对其处罚出现“无法可依”的尴尬状况。街头涂鸦基本是在公共空间，无差别地呈现在公众面前，其中就可能有公众对此感到排斥。因此，要划定一定空间提供给创作者创作，给感兴趣的公众欣赏，这是一种更合理的做法。可由城管部门具体管理，创作者向其申请，在获许后进行创作。这样既能规制和引导创作者的创作，又能对创作者的著作权起到一定证明作用[3]。

3.2 明确涂鸦作品受《著作权法》的保护

目前我国法律对于涂鸦作品是否享有著作权这一问题尚无明确规定，虽可从立法动态、条文本身推断出肯定答案，但由于缺乏明确规定，所以其可版权性在法律上仍模棱两可。若发生版权纠纷，其判定完全取决于主审法官的看法，任意性过大。因此，应及时在条文上对此问题加以明确，以保护创作者的合法权益。

3.3 对于非法涂鸦作品确立有限保护原则

《著作权法》未明确排除非法作品的著作权保护，可见是可以给予其一定保护的。由于非法作品本身的非法性特点，所以不能给予其与合法作品同样的保护，否则将在一定程度上助长该非法行为。同时，非法作品的著作权保护可能与他人合法权益冲突，若与合法作品等同保护，则可能使无过错的人承担不利后果，有违法律精神。因此应确立有限保护原则，划定界限，根据情况不同分别处理。

4 结语

虽然有部分涂鸦行为违法违禁，但是不能因此而一概否认所有涂鸦行为的合法性，更不能放任自流，既不对违法内容进行有效规制，也不对合法作品进行有力保护。确立涂鸦作品的著作权，不仅有助于保护创作者的合法权益，而且还有助于运用法律引导涂鸦文化走向正轨。

参考文献：

[1] 龙文鹏，谢兴.公共艺术作品著作权问题探讨[J].长春教育学院学报，2014（14）：19.

[2] 喻萍.公共艺术中的版权纠纷：以纽约皇后区涂鸦艺术地标5pointz诉讼案为例[J].公共艺术，2020（4）：42.

[3] 谢兰芳，郭旭.涂鸦作品的版权保护理论初探[J].中国版权，2014（3）：42-44.

作者简介：崔晓茜（1995—），女，贵州铜仁人，硕士在读，研究方向：民商法学。