人工智能时代的司法权嬗变

章安邦

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

一、 引 言

2012年，《纽约时报》在一篇专栏中称道，大数据时代已经降临。大数据，即Big Date，描述和定义信息爆炸时代产生的海量数据，并命名与之相关的技术发展与创新，如人工智能、智慧设计、云计算等等。大数据自身的传播学意义、统计学意义、数据化研究意义，为人工智能的设计提供了良好的助力。在实践层面，伴随着阿里、腾讯、华为等互联网巨头企业的迅速崛起与发展，国家层面也不断探索新科技革命带来的执政方式与国家治理方式的现代化路径。2017年12月，习近平总书记在中共中央政治局国家大数据战略第二次集体学习大会时强调：“要切实实施国家大数据战略，加快建设数字中国，在深入了解大数据发展现状和趋势及其对于经济社会发展的影响的同时加快完善数字基础设施。”[1]2019年10月，中共中央政治局第十八次集体学习区块链技术现状与趋势，习近平在主持会议时强调：“要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，明确主攻方向，加大投入力度，着力攻克一批关键核心技术，加快推动区块链技术和产业创新发展……要探索利用区块链数据共享模式，实现政务数据跨部门、跨区域共同维护和利用，促进业务协同办理。”[2]司法系统作为社会建设不可或缺的组成部分，人工智能时代的降临将对法学理论研究和司法实务制度产生根本性影响。2017年7月，国务院印发的《新一代人工智能发展规划》指出：“建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法庭数据平台，促进人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的应用，实现法院审判体系和审判能力智能化。”正如张保生早年所言：“直到大数据时代降临，在云端科技和智慧系统的技术革新下，数据分析才因为数据的爆炸增长进入新的时期，才从根本的理论构建上而不是辅助的工具意义上，对司法权产生了深刻影响。”[3]

司法权是人类文明演进的产物，在人类不同历史阶段具有不同的权力外观与文明向度。随着后工业时代的来临，尤其是互联网技术的进步与云计算能力的大幅提高，人类进入了信息化社会。大数据为司法权的运行带来了新技术的支持，也意味着国家权力的重新构造。人工智能与司法权的碰撞以及二者在碰撞中愈发紧密的实践关联，对传统司法权的理念、建构和运行提出了全新的、全方位的挑战。人工智能时代的到来，蕴含了对司法程序进行适应性调整的历史契机，正如季卫东教授所言：“在司法实务领域，程序的智慧设计充分运用大数据时代下数据数量和数据质量的特质，为司法系统注入新生力量，并具有后发优势，成为新一轮司法改革的突出成果——借助已有的大数据、云计算和人工智能，通过大幅提高公检法办案效率与透明度，使得审理程序产生了广泛而深刻的改变。”[4]

在当下的司法改革实践中，最高人民法院周强院长指出要“综合应用各种人工智能技术，实现智能审判、智能诉讼等司法辅助功能”[5]，最高人民检察院张军检察长也提出，“智慧检务建设要聚焦科学化、智能化、人性化”[6]。因此，在司法权运行体制的建构中，就不可能不考虑人工智能这个作为物质基础的生产力要素，杭州等地最先成立的“互联网法院”已经做出了重要的探索。因此，人工智能在司法领域的应用亟需相关的理论供给，在国家人工智能发展规划的大背景下，如何让中国的司法权运行体系在新技术的支持下助力于完善中国特色社会主义体系，实现国家治理与社会治理现代化，当且应当成为司法研究者所直面的理论与实践问题。因此，这也是真正具有当下中国问题意识的理论尝试，试图摆脱既有对司法权基础理论研究中移植模仿代表工业文明时代西方司法权理论与代表农业文明时代传统中国司法相关理论的路径依赖。司法智能化是司法现代化的应有之义，本文主要围绕人工智能在司法权运行中涉及的“法律适用与事实认定”“公正价值与效率追求”“制度规制与技术约束”三个方面的具体理论架构展开讨论。

需要说明的是，在当下的司法权理论体系中，司法活动在中国语境中具有不同层次的范围理解：广义的司法包括侦查、审判、检察等国家权力的运作行为以及调解、仲裁等准司法活动；狭义的司法则指审判、检察机关处理案件的专门活动，而更加狭义的观点认为，司法权应当局限于人民法院的审判权。为了分析理解的便利，本文将司法权限于最为狭义的“人民法院的审判权”。

二、 人工智能时代的法律适用与事实认定

沈宗灵先生在20世纪90年代出版的法理学教科书中提出：“法的适用，通常简称为‘司法’，是法的实施的重要方式之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”[7]张文显教授主编的历版《法理学》教材都沿用了这一关于司法的定义。法律适用论长期以来是中国学界对于司法的主流定义，因此，在人工智能时代，首先面临挑战的就是法律适用与事实认定的基本逻辑与方式。在过去的大陆法系法律推理体系中，形式推理主要表现为以大前提、小前提、结论构成的三段论为基础的演绎推理方式，归纳推理与类比推理往往作为补充性质的法律推理方式。演绎推理的三段论形式本质上是“因素-结果”逻辑结构，是一般到特殊的法律适用方式。法律适用中的归纳推理和类比推理都是以具体的案例为基础，在传统的技术条件下归纳和比较分析能力的有限性使其在面对“休谟命题”时缺乏基本的破题能力。但是，人工智能技术指数级的增长能力将为大数据库建设以及智能化的数据处理奠定基础，归纳推理和类比推理具有足够且无限趋向穷尽的案例范本作为基础，算法能力又可以使其走向波普意义上的“大胆猜测”。因此，从裁判的推理方式上，法律适用与事实认定中的因果关系逻辑体系逐步被相关关系思维方式所替代，对于中国的司法活动与司法改革而言具有特殊的意义。

1. 基于大数据实现“同案同判”。司法大数据库的建设和完善为比照过去判例依法裁判提供了技术可能。人工智能无论从科技实践还是作为一个理论探讨的概念和命题的提出都已经具有一段时间的历史，但却没有真正与各个国家的司法活动发生“干柴烈火”般的相遇而紧密结合，其原因在于人工智能化的司法所需要的大数据匮乏以及对大数据的超级计算处理能力的缺失。离开了大数据的人工智能也许只能为司法活动提供一些审判辅助的机械化的数理统计功能，其本质上并未能改变或者颠覆司法权的运行方式和结构。“至大数据时代与人工智能的智慧设计来临之前，作为辅助工具的司法数据库建设并没有体现出独立的人类理性认知和自我学习能力，而推理系统所基于的数据分析尚不能通过机械学习能力突破人类已有认知的局限。”[8]困顿于技术水平的局限性，中国司法裁判中尤其强调“三段论”式的形式逻辑推理而摒弃“同案同判”的类比推理，法学院的学生也在习得如何谨慎地做好形式推理而得出相对公正的裁判结论，没有过多的案件和过去的裁判文书以及案件材料可供作为参照系。即使有，人类大脑的学习、存储以及检索提取数据能力也无法驾驭如此众多的案件材料。法律规范是相对稳定的存在，形式逻辑的推理方式是基本固定的推演，只需将纷繁复杂的案卷材料凝练成法律规范和形式推理所组成的公式中的符号化要素即可得到相对确定的和可预期的裁判结果，这是根据人类大脑的能力所限和既有技术条件下最为经济理性的确定性程度较高地追求正义的方式，也是最大程度限制法官主观决定权所可能招致的司法腐败与司法不公的经济理性方式。随着机器存储能力与数据检索、提取能力的几何级的增强，所有案件(尤其是改革开放以来)所涉及的案卷材料都可以被数码化而进入业已进行了科学的数据架构的数据库和服务器当中(涉密案件可以设置不同身份用户的查阅权限)，新的案件办理过程可以在系统中以全流程留痕形式直接进入数据库当中。虽然这是一个相对浩大的工程，但是随着“中国法律裁判文书网”“北大法宝”“万律中国”等法律规范数据库和裁判文书数据库的建设以及文字识别、自动操作等技术能力的不断进步，完成数据的全部采集工作并非遥不可及，从而形成全样本的数据基础。司法裁判活动中除了三段论的形式逻辑推理方法外，“相同的案件得到相同处理”的类比推理可以成为很多案件的裁判方式，通过大数据和云计算的数据处理所得出的判决共性，也可以设定特定的程序对全国范围内类似的案件裁判结果计算出一个相对精确的均衡值以供裁判者参考，同时也以此限定其裁判权力的行使范围，防止司法腐败和司法不公，从而最大限度满足人民群众的公平正义要求。数字化案件材料更加方便于检索、查阅，最高人民法院推出的“类案智能推动系统”以及各个地方法院的“类案”智能平台设计的尝试已经证明了中国司法走向基于司法数据库的“同案”或者“类案”同判的改革路向[9]。依托于最新科技水平，人工智能程序的智慧设计集数据收集、数据整合、数据分析能力为一体，以推动司法数字化、互联网化转型的方式，在法学理论领域越发关注“智慧法院”的理论构建。

2. 从被动行使到主动出场的司法权。人工智能时代的司法权将改变其坚守已久的被动性本色。在现代司法权话语体系中，司法权的消极性(被动性)特征是司法权的应有之意，无论是事实认定还是法律适用，司法权当且应当是在启动程序上体现为“守株待兔”，在实体裁判中要根据诉讼请求“画地为牢”地行使的国家权力，这也是作为国家权力分支的司法权区别于行政权的基本要素。所以，在司法哲学上，现代司法在定分止争领域一直秉持司法消极、司法被动、司法克制的司法哲学，司法权是一种被动引起的权力，绝不能主动出击、主动运行。司法能动哲学主要存在于作为制衡行政权等权力的政治性司法权当中。但是，在司法程序的启动上，人工智能时代将在治理意义上将司法权推到一个更加积极主动的姿态上运行，司法大数据库的建立以及数据计算、分析、搜索、提取的综合运用，让本应“守株待兔”的法官可以精确预测到“兔子”(案件)的位置、数量、速度等具体信息，如同美国电影《少数派报告》所呈现的那样，对一些极端恶性案件可以提前和主动地预警和介入，对可能形成不稳定因素的群体性事件提前进行司法介入，对个人或者企业非正常的财产转移进行限制和警告。在审理内容上，人工智能时代的司法权也将从“画地为牢”的不告不理，通过对司法数据库进行案件“相关关系”的处理，主动告知当事人可能的裁判后果，从而让当事人清晰明了地进行评判以做出程序性选择，从而可以更加顺利地达成和解、调解协议，高效地形成当事人较为容易接受的纠纷解决方案。同时，基于人工智能的司法权可以根据其对大数据的运用，为裁判后的当事人提供更加精确的司法建议服务，帮助当事人在日后行为中提高对于法律风险的警惕性，尽可能帮助当事人避免相关法律风险。但是，司法权在人工智能时代的主动性、能动性改造，又可能引发司法权在权力属性上与行政权的趋同化，司法权的存在论问题将可能被重新进行讨论。(1)孟德斯鸠曾在《论法的精神》里提出“司法权在某种意义上可以说是不存在的”，具体讨论参见刘练军：《司法权在何种意义上不存在》，载《法治研究》2007年第6期。因此，司法权主动出场问题是人工智能时代司法权基础理论具有正当性基础意义的问题，在本身就时常为了诸如扫黑除恶等政策目的与治理效果而主动“提前介入”的中国司法运行现状下，人工智能与大数据等技术的运用事实上也只是为司法权的“主动出击”披上了“技术晚礼服”。

3. 相关关系的思维方式进入证据认定与裁判决策。技术进步积累到一定程度将带来科学范式和思维方式的转变，相关关系思维将逐步在证据认定与裁判决策领域发挥作用。在数据能力有限时代，有限的数据样本根本无法展现批量事物组成的“群集”(2)群集主要指个体间的局部自组织交互在集体层面上所展现出的一种涌现现象。间的普遍联系，因而个体事物之间的线性因果关系就成为主要的思维方式[10]。司法活动本质上是一种通过裁判方式分配正义的决策活动，所以，做出决策的基础、形成决策的路径将直接关系到决策的结果。当下的司法裁判形成的进路绝大多数是以形式逻辑的推断演绎，是线性的以因果关系为基础的司法决策方式。无论是侦查线索、证据链条的搭建还是法律责任的分配，人、行为、结果之间的因果联系成为案件办理的主线。在客观事实无法还原而必须建构法律事实的过程中，对于法律责任的分配基础事实上是一种根据因果关系推断出来的相对正确的司法决策(注意，是相对正确而不是绝对正确)。因此，这是一种相对可靠的大概率事件选择，大概率的正确就意味着或许会存在小概率的错误，那么此种以因果关系为基础的司法决策(概率选择)方式也是人类不得已采取的追求正义的手段方式。

人工智能时代的司法权理论也可能因此突破传统的司法权理论体系中对于司法权特征和性质的同质化描述。司法大数据库的建构，在样本足够充分且可以通过超强的计算能力而快速检索和提取相关司法文书、司法数据的前提下，对于数据处理的理念、路径、方式都将发生重大的变化，因而会直接导向对于决策所寻求的路径的分野和思维方式的转换。伴随着人工智能时代的到来，作为本质上为经验主义的相关关系思维方式重新进入人们思维选择的范式当中，并且在商业开发推广、疾病预测等领域得到了成功的应用。舍恩伯格在《大数据时代》中提出，“大数据时代，人们应放弃对因果关系的渴求，转而关注相关关系；没有必要非得知道背后的原因，相关关系能够帮助我们更好地了解这个世界。”“知道‘是什么’就够了，没必要知道‘为什么’”[11]。大数据最大的功能就在于其预测的准确性，因此，相关关系的思维方式与因果关系的思维方式一样，也是一种大概率的司法决策方式和手段。相关关系思维方式的基础是统计学、计量经济学的发展与数据的指数级处理能力，是大数据时代数据物化的结果。相关关系的思维模型是对事物过程的定量描述模型，是通过全数据定量分析呈现量的整体把握，表现为“量化世界”[12]。只不过相关关系的思维方式在长期以来困顿于技术的原因根本无法被司法裁判活动所信任，而大数据和人工智能的应用让其可以作为某种经验主义的思维方式重新进入司法方法的视野。

传统的司法活动中对于证据的认定(无论是大陆法系的纠问制还是英美法系的对抗制)都突出因果关系理论，强调通过因果关系下的证据链条做出司法裁判，是典型的三段论的逻辑推理，每一个证据的认定背后都是严密的逻辑推演。而作为人工智能基础的大数据运用则更加关注相关关系而非因果关系，大数据分析擅长对未来事件进行可能性的判断，而证据相关性关注的是如何以高似真性对过往事件进行解释。此外精度要求也不一样，大数据分析强调的是基于全量对趋势的实时计算判断，而证据相关性强调的是基于人类理智和逻辑分析后的判断。即使无法改变因果关系的基本原则，在已有证据仍然无法证明或者证伪因果关系的案件中，大数据和人工智能提供了一种认识论意义上大数据分析运用的相关性理论也是超脱于人类经验判断的“数据经验”[13]。相关关系的证据认定突出了证据之间的客观关系，排斥主观的分析运用。这样的思维方式可以有效防止在刑事司法中过分强调犯罪嫌疑人的言辞证据而导致的“案卷笔录中心主义”，摆脱“侦查中心主义”或“检察中心主义”的刑事司法构造模式，从而防止侦查机关为了取得作为“证据之王”的言辞证据而采取的刑讯逼供和暴力取证方式，避免运用“毒树之果”的非法证据进行审判而酿成冤假错案。在民事司法构造中，原被告双方作为平等主体提供的于己有利的关联证据，法官根据优势证据原则运用法律规范进行裁判。因此，在相关关系的证据思维方式下，通过基于大数据的算法进行客观的分析比较，从而认定优势证据，做出客观公正的裁判。

美国大法官霍姆斯曾有“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”[14]的著名论断，但这个论断在霍姆斯的时代仅仅是能够在极其个别的涉及价值判断难题的案件当中以经验主义的裁判方式防止形式逻辑所可能带来的不正义的后果。在不同法官的经验不同以及主观认知差别显著的情况下，如果整个司法系统(无论中西方)都以经验主义作为决策方式，那只会导致司法活动严重失序和司法公正的缺位。但是人工智能时代让经验主义为基础的相关关系在司法决策中可能得以运用的正当理由在于，技术上已经建立了一个“经验”的司法数据库，而这个数据库是客观的、公开的存在，通过从司法大数据库中寻找案件之间的相关关系从而为裁判提供最佳的决策策略，提高司法裁判的准确度进而提升正义的精确度。相关关系的思维方式在裁判决策中的采用本质上就是作为裁判经验的物的数据化呈现。所以，选择何种思维方式作为司法决策的基础，本质上就是在选择何种思维方式可以更好地服务于司法正义的需求。当某些司法领域通过运用相关关系思维方式所得出的裁判准确度可以超过因果关系思维方式的裁判准确度之时，而且更好地避免冤假错案之时，而且可以更好地实现习近平总书记提出的“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”之时，相关关系的思维方式就理所当然、旗帜鲜明地在司法决策中被采纳。人工智能时代司法决策中相关关系思维方式运用可以突破司法权运行中追求的法律之内的正义，其相关关系的构建也可以是外部性，也就是说，透过一个个的法律之内的个案正义还可以追求罗尔斯意义上的社会正义或者是庞德所言的“通过法律的社会控制”。基于司法大数据库的相关关系思维方式运用，可以让司法决策充分预测和判断其裁判结果对于社会正义或者说司法裁判社会效果的关系。对于追求政治效果、社会效果与法律效果相统一的中国司法而言，这样的“相关关系”对我们实现国家治理能力和治理体系现代化来说，何尝不是一种崭新的思维转换与构建社会治理部门联动机制建设的有益尝试呢？

三、 人工智能时代的司法公正价值与效率追求

公正与效率都是司法活动的重要价值追求，法律是公平正义的艺术，公正与效率二者之间也存在着某种冲突与张力。公正的法律运作为重要表征的司法文明是政治文明的法律表达。(3)在张文显教授看来，司法文明具有五个支点：科学的司法理论是源泉，先进的司法制度是规范，公正的司法运作是表征，卓越的司法精英是主题，理性的司法文化是基础。参见张文显：《司法的实践理性》，法律出版社2016年版，第198页。习近平总书记提出：“司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”[15]然而，“迟来的正义非正义”，高成本、无效率或低效率实现的司法公正从社会整体而言甚至可能导致司法资源分配不公，民众的公正诉求无法得到司法资源的供给配套。人工智能时代通过技术进步，为实现司法公正和效率追求二者有机统一提供了技术上的支持。

1. 司法成本的锐减与司法效率的指数级提升。司法运行的成本问题在中国司法理论研究中是一个相对缺位的问题，但却是在中国司法实践中时刻面临的亟待解决且长期存在的重大问题。司法是定分止争的实践理性[16]。以审判权为核心的司法活动的直接目的是确定权利与名分，息止纷争。众所周知，权利是需要成本的，自由依赖于税收[17]，在已经进入诉讼社会的中国[18]，案多人少、诉讼效率低下等桎梏已经深刻影响到司法权的运行，进一步影响到司法正义以及社会公正的实现，甚至在消解司法公信和司法权威。司法效率与司法公正相辅相成，迟来的正义非正义，降低司法成本(无论是物质成本还是时间成本)、提升司法效率已经是中国司法改革必须直面的问题。人工智能在审判中的运用对于权利保障、司法公正的实现与司法权威的树立所带来的增益可能远远超过我们当下已经进行了二十年有余的司法改革所带来制度收益，人工智能可以减轻法官乃至整个法律职业共同体的机械工作量。一台24小时可以以人类大脑计算能力几何级倍数运行计算的人工智能所带来的司法效率又岂是一个一天工作8个小时的法官所可以企及的呢？在我们正在逐步步入的人工智能时代，人工智能、云计算等替代人类工作(尤其是可以机械化操作的共组)已经成为一个不可逆并无法阻止的历史大势，绝大多数原来主要依靠人脑活动的职业行将被人工智能取代，比如AI驾驶系统、智能客服系统等等。任何可能被数字化重新定义的工作也都将可能被人工智能所替代，当下已经逐步铺开的语音识别系统对法庭庭审记录的效率将远远高于一个人类书记员的工作效率，而且可以最大限度地提高庭审的流畅度，更毋宁说人工智能在案件管理、证据认定、裁判文书写作等方面对于案多人少现实问题的缓解。所以说司法活动领域必然会是一个人工智能大规模应用的“热点地区”。

2. 司法公正的重新审视。现代形式主义司法观、法治观凸显程序理性、程序价值，正当程序是现代法治国家的基本标志。形式法治试图以程序的正当性替代结果的公正性，认为司法裁判中程序正义优先于实体正义，法治实质上是程序之治。在西方现代性的法治话语中，对司法活动的程序正当性给予了不证自明的论断地位，司法程序同样也是人权保障的前提。在工业文明时代，司法活动彰显程序正义的目的是防止罔顾程序而造成的冤假错案，最大限度地实现公平正义，这是对前现代社会司法理念的一次重要纠正。但是，程序正义背后的司法理念是“宁可错放一千”也“不可错判一个”，其原因在于工业文明时代赋予司法机关的技术能力无法还原每一个案件的客观真实。司法机关有可能因坚守程序正义而让某些事实上的罪犯在司法审判中成为“漏网之鱼”，逃脱法律的制裁，妨害实体公正的实现。总之，当下提倡程序正义优先于实体正义，是基于无法完全实现实体正义背景下的无奈之举(可以说很多我们认为不证自明的制度和理念根本上都是人类无奈的选择)，也就是说在我们司法裁判的“正确率”是一个无法得到足够信任的大前提之下退而求其次地用某种正当性或者道德理由作为行动支撑。那么，在人工智能时代，如果通过大数据、云计算等信息技术手段，对于证据的分析、法律的运用得出的结论正确率达到近乎百分之百的水平，就如同人工智能的驾驶系统被实证研究证明其安全性远远高于人类驾驶，那么，程序正义、程序优先建立的基础显然就遭到了致命的动摇，现代性司法的整体理念极有可能遭到毁灭性的打击，在综合考量司法成本以及可能为任何判决所付出的社会成本情况下，再结合基于中国民众本身对于法律、诉讼、程序的不同认知，在缺乏“法律信仰”支撑、“程序正义”观念薄弱的法治文化下，通过人工智能在司法裁判中的深入运用而让司法裁判以更高的正确率高效满足民众的实体正义需求，何尝又不可成为中国司法权运行体系重构中的尝试呢？

3. 裁判主体的智能化建构。法官在司法审判中所处的中心地位是现代性司法制度和司法模式不容辩驳的司法法理。德沃金曾有“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”[19]的论断，作为中国司法改革重要目标而建构的司法责任制要求“让裁判者审理，让审理者负责”。但是，马克思曾经有这样的论述：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是个别的。要把个别的现象归结为普遍的现象，就需要判断。判断是件棘手的事情。要执行法律就需要法官。如果法律可以自行运用，那么法官也就是多余的了。”[20]在工业文明时代的司法理论中“法官必须存在”和“以法官为中心”的审判方式无疑是不可挑战的真理，但是在人工智能时代“法官是否沦为多余？”科技正在改变司法权运行方式，中国的司法改革政策已经将司法权的运行方式从“以法官为中心”转向“以数据为中心”，法官决策的实际权力将逐步被智能技术建构的主体所共同享有。在中国司法依然存在司法不公、司法腐败等桎梏的背景下，对人工智能在未来的司法活动中以司法主体地位还是司法辅助角色存在，是当下人工智能司法研究和思想交锋的热点领域[21-25]。保守主义者的论证基于改良中国当下司法制度的可能憧憬，激进主义者则偏向于技术方案替代制度改革的方案。笔者认为，人工智能时代可能将法庭涉及的证据、法律等等一切与案件、与审判相关的内容数字化，通过具有超强计算能力的云计算技术对案件进行数字化的精确分析，甚至实现韦伯曾经提出的“自动售货机”的审判形式已并非不可能。原本以法官为权力主体的司法审判，可能逐步从人的审判走向人工智能的审判，那么，我们当下设计的保障法官独立的司法权独立运行制度以及对法官可能的权力寻租行为的制约是否就失去了意义？人工智能的审判可能真正做到了“铁面无私”与“同案同判”。作为司法权存在意义的法官的自由裁量权在人工智能时代也将失去意义，因为大数据带来的精确计算甚至可能将犯罪行为所对应刑罚精确到“天”“小时”“分钟”作为单位，精确做到罪责刑相适应，对于民商事案件的裁决在具体数额评估上也将更加精确，实现具体的公正而非抽象的公平正义。

在现代性的司法制度中，无论英美法系还是大陆法系，无论社会主义国家还是资本主义国家，陪审制都是作为司法权力的民主化和司法者精英化的平衡器被广泛采用。在我国，当下主流观点认为陪审制度的意义主要是让人接受同等人的审判或者人民司法的路线，是一种民主价值在司法活动的实践，本质上是以民主的权力制衡精英化的国家司法权力的方案，是对司法权行使者的不信任。但是，这其中存在的逻辑悖论在于，陪审员自身作为存在私欲的自然人，并且其并非以审判工作作为固定职业，其在个案当中腐败的成本更低，那又何以更好地保障司法公正呢？而如果陪审者是一个没有七情六欲而仅仅知晓机械裁判的人工智能，是否能更好地协助主审法官得出符合法律之内正义的裁判决策呢？智能裁判过程与判决形成的“算法黑箱”与算法可解释性问题成为反对审判主体智能化的主要理由，但是其并未思考过当下司法实践中人类法官的司法决策过程难道不是某种意义上的“算法黑箱”吗？所以，陪审制度的存在意义就会受到根本的挑战，因为民主等价值在司法活动中必须让位于公正的价值。陪审制度下的陪审员和陪审团的法律知识以及运用能力一旦被实证研究证明其带来的对司法公正的负面效果远超过带来的民主价值增量，如果这个陪审主体可以被冷冰冰的铁面无私的人工智能所替代且能更好地实现裁判的公平正义，那么当下践行民主价值的陪审制度就需要进一步的改革以回归到对公正价值的服从当中。

四、 人工智能时代司法权的制度规制与技术约束

长期以来关于法律问题的规范性研究往往以制度主义为中心，试图通过法律规范的变革寻求制度治理的最优解，而在人工智能时代，几何级增长的技术进步为众多问题的治理提供了制度变革以外的技术出路。尤其是在人情充斥甚至被媒体冠之以“温情主义”的中国司法活动，制度的刚性不足恰逢迎来人工智能作为高效技术的硬核约束，以此提升司法权的公正、高效、权威行使。

1. 信息技术的硬约束代替司法制度的软规范。信息技术作为一种技术理性将有效化解司法的制度理性在实践中产生的制度软化问题。司法权地方化问题是司法制度缺乏刚性、司法组织机制失效的典型代表。各方力量在“人、财、物”等方面对司法权的钳制，导致司法制度的刚性式微与司法权力的异化。司法权在运行中沾上了行使者个人私欲后的各种“病变”和异化，从组织社会学上体现为中央与地方在司法权运行监督管理上的“信息不对称”，而且因信息技术条件的限制导致“获取信息成本”和“监督成本”的高昂。“监督成本”问题可通过人工智能云计算低成本代替人工计算的人力高成本。成本较低的大数据和云计算在司法领域的运用可搭建所有地方法院端口统一接入的司法管理平台和司法大数据库系统，实现中央对司法活动监督管理的智能化和低成本可能。所以，在人工智能时代随着数据库的扩容和运算能力的加强，可能以一种更加能动和主动的方式实现，这种方式可以是部分地区和跨越当下设置的科层制。通过司法案件内部管理网络的搭建，在监督上形成福柯意义上的“全景式监狱”，每一个地方的每一次司法活动都在系统里留痕记录并不断扩充着司法数据系统。用官方的话语即表达为“打造一套静默化、自动化、可视化的全流程监控系统，加固‘廉政边界’，构筑‘数据铁笼’，实现‘科技控权’”[26]。司法大数据的低成本监管应用和大数据可以带来的数据偏差预警机制，虽然没有两个一模一样的案件，但是现代司法公正要求尽量做到“同案同判”，根据当下的人工智能发展水平，已经可以对类似的案件进行结构化的分解和比对。基于生效的裁判文书的数据库系统，无论哪一层级的司法运行中，其只要在裁判时明显偏离已经生效的裁判结果，即可能对其裁判结果进行比对警告，从而在技术上制约可能发生的司法腐败，而且司法裁判当中可能产生的司法权地方化“主场哨”以及行政干预现象也可以因此得到有效的纠正。在人工智能时代，通过技术赋能“对症下药”地运用具有信息充分对称优势的大数据技术治理司法权异化问题，用软件的硬约束代替制度的软规范，“中央算法权力”规制“地方权力”，实现司法活动中“人在干、云在算、数据在监管”[27]，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，进而推进国家治理体系和治理能力现代化。

现代司法模式主要是以自由心证为基础，仍然是一种裁判者主观主义因素浓郁的司法模式。之所以强调程序正义，正是试图用程序这样一种较为客观的工具来掣肘自由裁量与恣意裁判。这种主观主义模式下的审判方式，道德与法律效果、社会效果等因素萦绕于法律推理、法律解释、价值判断、法律适用过程中，因为其裁判者和裁判的力量是来自于充满情感的人脑，法律裁判事实上包含了非法律因素的介入，所以出现了所谓“法官早餐影响裁判”乃至在绝大多数发展中国家普遍存在的司法腐败问题。弗朗西斯·培根早年断言的“司法不公弄脏水源”理论认为司法腐败将导致一个社会正义的崩溃，在治理司法腐败问题上需要付出非常沉重的代价。以人工智能为核心的司法权审判是一种完全客观的运用冰冷的数据通过机械的智能计算而输出的司法裁判过程，人工智能只掌握司法裁判权而没有世俗情感、世俗事务以及世俗权力，而相较于韦伯意义上的自动售货机模式审判模式，未来具有深度学习能力的超强人工智能更具有自我学习、自我提升、自我恢复能力。同样，人工智能在案件管理当中的运用，用司法数据库当中有拘束力的“相同案件”对法官的自由心证进行适当限制，可给予裁判者一个参考比较的标杆，防止其裁判决策在各种因素的影响下发生离正义越来越远的情况。

2. 区块链升级证人保护制度。作为人工智能时代标志性技术应用的成果已经在中国的司法改革中崭露头角。2019年8月，最高人民法院宣布正在搭建人民法院“司法区块链统一平台”并发布了《司法区块链技术要求》《司法区块链管理规范》，最高人民检察院也成立“区块链技术实验室”。作为人工智能时代重要的技术突破的区块链技术将有效解决中国司法面临的证人保护问题。传统司法活动中的证人保护等问题带来了对于社会和证人都非常高的成本付出，因此也导致中国当下刑事司法当中证人出庭作证的比例一直在1%以下，其重要原因就是证人不愿意抛头露面去证明，因为“当庭作证”可能招致人情伤害或者将自身陷入危险和不利境地，这对于证人而言都是为他人或者社会收益所支付的个人成本。在美国等国家是用非常高成本的“马歇尔项目”(4)马歇尔项目即美国的证人保护制度，也就是由政府为出庭作证的人提供必要的保护手段，使他们免遭报复，消除后顾之忧。这个制度是检控程序中不可缺少的一部分。由于受保护的证人在美国政府的帮助下，秘密更改身份隐居，从此从人间“一夜蒸发”，因此美国“证人保护制度”也被形象地称为“蒸发密令”。让证人得以隐姓埋名重新开启全新生活，在中国即使公共财政有能力为证人开销大量的司法资金为其隐姓埋名开启新生活，但对于通常习惯生活在具有差序格局的“人情社会”的一般中国人而言，这无异于剥夺其“社会关系生命”，在绝大多数情况下没有任何经济理性会驱使其付出如此高额的代价为他人去作证。在人工智能时代，以比特币为代表的虚拟货币在国际金融领域的成功，因为其基于区块链技术带来的保密协议根本上提高了交易的私密性和安全性。区块链技术的实质是不同节点共同参与的分布式数据库，从数据包形成区块而中间具有加密的哈希值密码计算技术，把不同时间段交易信息链接起来从而形成区块链，解决了交易当中的信任问题。区块链的交易方式的私密性和安全性，能否采用其技术手段为证人的出庭作证提供同样的私密和安全，这至少可以成为未来人工智能和互联网作为司法裁判的载体时探索证人作证和证人保护的一个技术方向。在区块链为技术主导的证明方式，克服了传统司法活动中证人作证的最大问题——证人的信息数据“中心化”地存储于作为官僚机构的司法机关，这也是证人出庭作证所需心理建设中最为重要的司法信任问题。通过对于画面、声音、文字的加密技术处理，在隐私性与诚实性均得到保障的前提下，最大限度缓解证人作证可能引发的司法公正与人情社会之间的紧张关系。在人工智能的审判当中，借鉴互联网传播技术以及区块链的保密协议可以让证人实现“到场的不到场”，达到虚拟却可以保证真实的“出庭”作证和质证。同样，区块链技术在电子证据的搜集与证明上已经得到广泛应用，通过数据存验、身份认证、数据确权和智能合约等方式可增加证据的客观性与关联性。

3. 审前风险评估制度的创设。近年来通过媒体发酵而具有重大影响的“邓玉娇案”“李昌奎案”“许霆案”“小悦悦案”“彭宇案”“于欢案”等等，都存在着在法律与其他社会价值的真空地带或者交叉地带，属于疑难案件。在媒体的发酵下，这些本身并非大案要案的疑难案件进入公众视野，把主持这类案件裁判的司法机关以及主审法官推向了风口浪尖，成为风险承担者，其做出的裁判结果将会直接影响甚至改变社会的主流价值观以及民众将来的行动。审前风险评估是司法领域的技术性问题与制度，目前在中国司法实践中还没有建立制度化与科学化的机制，这几年屡见不鲜的引起社会争议和反响的案件置司法机关于公信力危机之中，在自媒体时代，司法机关的裁判尤其是对于热点案件或者疑难案件的裁判使人民法院直面可能的裁判风险，司法机关需要敢于面对裁判风险，但更应当科学地对裁判风险进行评估与控制，在裁判过程中建立审前风险评估制度对司法审判的法律效果和社会效果相统一显得十分重要。

司法裁判是一种预测，大数据的重要功能也在于其预测能力，这是大数据为司法裁判赋能的功效逻辑。人工智能时代的数据前置性特点，是典型的“数据挖掘→规律发现”的过程，而非“规律预设→数据验证”的过程[28]。审前风险评估制度的创设让曾经无法精确估计的审判风险预测依赖于大数据和人工智能成为精确化的现实预估。但是，风险预测和评估的前提是足够的样本数据库的建立和参照，随着案件判决书便于查阅的数据化，司法工作人员能接触的案件判决书已然以数据呈现于电子设备；以电子数据为媒介，在查阅便利的同时，判决书的数据库日益扩展；曾经，法官在援引案例指导时，已经可以突破地域局限、年份局限，但对于同类案件的判决借鉴和归类，大数据和云计算的数据处理所得出的判决共性，可以突破时空局限实现同案同判，其引发的相关风险的可能性自然降低。在对司法实践的分析中，相关关系和因果关系区分十分重要。相关关系并不能准确地告诉我们某件事缘何发生，只是会提醒我们这件事正在发生，它在两个变量之间形成的关系是偶发性的、不稳定。大数据所强调的并非事物之间的因果关系而是相关关系，在人工智能时代，大量的判例数据库为审前风险评估提供了重要的基础，如何寻找和运用类似的成功的低风险案例，是实现司法所体现的社会和谐价值的重要路径。

五、 结 语

二十一世纪初，邓正来先生在《中国法学向何处去？》一文中发出了对中国法学理论的邓正来之问以及对建构中国法律理想图景的学术号召。正如邓正来教授所言：“所谓的‘中国法律理想图景’,乃是一种依凭对中国现实的‘问题化’理论处理而阐明或建构起来的中国自己的法律理想图景。”[29]在当今及未来时代，中国司法领域需要处理的新产生的“问题化”理论必然与司法的智能化相关联。那么，在人工智能引发剧烈的法律变革中，中国的司法权又将向何处去？我们应该如何建构人工智能时代的中国司法的理想图景？在数据为全社会各个领域“赋能”的今天，当我们的司法改革忙于建构一套现代司法权运行体系之时，是否可以举目远眺，利用我们作为后发国家在人工智能时代，在全世界已经处于相对领先的人工智能发展水平，实现司法权理论与实践的弯道超车，为未来的司法权探索出让世界景仰的“中国特色”与“中国道路”？也许，我们是该为未来的司法权早做准备了。