风险社会视域下单位刑事归责的困境与出路

岳艾洁，崔鑫铭

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875）

一、问题的提出

20世纪中期以来，日新月异的现代科技推动着人类社会工业化进程的不断深化，社会分工的精细化、专业化亦促使全球一体化趋势日益增强。立足于全球化背景，个体与个体之间逐渐形成紧密的关系网，在这张网中，人类社会的政治交往、经济往来、文化交流中国较于传统工业社会更加频繁与顺畅。然而，这张网也为风险的传递搭建了广阔的平台，使得风险以互相紧密联系的个体为传播媒介引发“多米诺骨牌”效应，塑造着风险无处不在的社会。乌尔里希·贝克将这种风险失控的社会诊断为“风险社会”，并指出如何面对与规避风险是风险社会无法回避的话题。气候灾害、环境污染、食品安全、突发疾病等公共事件的频发被认为是风险社会来临的信号。当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会，将来甚至可能进入高风险社会［1］。

如果说风险是现代化发展不可避免的副产品，那么单位①本文中“单位”“法人”“企业”在同一意义上使用，即均指与自然人相对概念的组织体。作为工业文明的主要参与者，亦是风险的主要来源。无论是2008年的“三鹿奶粉”事件，还是2015年的“8·12天津滨海新区爆炸事件”，都体现了单位在风险制造上的主体性以及在犯罪后果上的严重性。对此，早在20世纪80年代，我国即意识到了制裁单位犯罪的必要性，并在1997刑法中正式将单位犯罪法典化。在承认单位犯罪的基础上，我国刑法还通过修正案增加了28个单位犯罪的罪名，增大了对单位犯罪的打击力度。然而，以传统单位犯罪理论为基础采取严密单位犯罪网的路径是否足以实现有效预防与惩戒单位犯罪的刑法目的，是否足以充分回应风险社会给刑法治理提出的新需求，仍需推敲。为此，本文将阐述与分析我国单位刑事归责的困境，并尝试在理论与实践层面提出针对性的因应路径。

二、风险社会逻辑下的单位刑事责任

“这是最好的时代，这是最坏的时代”，狄更斯的《双城记》开篇的第一句话亦是对风险社会的恰当诠释。风险社会下，高科技发展推动的工业化使人们享有空前的富足与便利，因此，“这是最好的时代”；然而另一方面，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难［2］，因此，“这也是最坏的时代”。与传统风险相比，现代风险具有四个特征：一是风险具有人为性。风险与人的决定相关，这也是风险与危险的主要区别，若某损害是由人的决定而导致的，那么可以说这个决定是有风险的；若是由人之外的因素导致的，应将其称为危险而非风险。二是风险具有不确定性。“风险既不是毁灭也不是安全而是有威胁的未来”［3］，风险是可能发生的损害，损害是否真实发生取决于条件是否充分。三是风险具有难以估量性。风险本身的复杂性导致传统风险的计算方法（如保险保障等）难以评估现代风险。四是风险具有平等性。风险的传播不分阶级和国界，并逐渐表现出全球化的趋势，让原本毫不相干的人深受其害，甚至风险制造者本身亦会遭到与受害者所承受的相同效果的反噬。以上四种特征都决定着以传统风险为规制对象的现行社会制度很可能面临着失灵的窘境，作为社会治理最后一道防线的刑法亦应及时主动地作出反思与调整，特别是如何有效规制单位这一现代性风险主要生产者的问题。

（一）“风险分配逻辑”与单位犯罪预防

“风险社会的中轴原理是分配风险。”［4］“人类社会的分配过程，实际上是对两种不同性质事物的配置：一种是发展成果的分配，如财富分配；另一种是发展成本的分配，如风险分配。”［5］其中，物质分配问题已不再是主要难题进而风险分摊的逻辑才是所有国家必须费心思所要解决的问题，这也正是社会病因所在［6］。可见，如何实现风险分配的公平正义才是风险社会的核心议题。在刑法语境下，风险分配问题实质上是风险责任分担问题，即由谁来负担风险防控的义务，以及承担风险现实化后的刑事责任。对于企业是否应当承担风险责任，“从长远看，相信能够达成这样的共识：企业承担风险责任势在必行”［7］。从风险来源上看，单位往往是现代社会风险的主要“肇事者”，因此根据“谁制造，谁承担”的原则以及从源头控制风险的理念，单位都具有不可推卸的责任；从保护弱势群体的角度看，“由于在财富、知识、权力方面存在不足与缺陷，社会公众对风险的抵御能力较差，单位则具备更强的风险认知与风险规避能力”［8］。因此，单位能够更好地将风险抵御在风险传播的上游，从而拉升社会整体风险抵御的防线，降低风险实害化的可能性。

对单位施以风险责任不仅符合风险分配逻辑，同时亦能更加有效地实现预防单位犯罪的刑法目的。“单位犯罪多是通过业务活动实施的，在出现危害结果的情况下，其损害的范围广、数量大，不仅对人们的财产和身体健康造成难以估量的损害，而且还会败坏社会整体的道德水准并最终瓦解国家的法律秩序。”［9］风险社会下，风险传播的平等性可能还会对单位犯罪的严重后果产生“加功”作用，进一步扩大损害的量级。也正是考虑到风险实害化后果的不可逆转性，单位犯罪的预防意义得以更加凸显。“单位犯罪制度的核心就是使单位认识到自己的社会责任”［10］，而对单位施以风险责任就是“规劝”单位树立高度的社会责任意识以自觉规范自身经营活动，强化单位在业务活动中对成员的约束，从而达成预防单位犯罪的目标。

（二）“有组织的不负责任”与单位刑事归责的困境

“有组织的不负责任”是风险社会的另一重要特征，同时也是风险社会背景下风险责任分担的巨大障碍，为单位逃避与推卸本应担负的社会责任提供了可能。“工业社会提出的用以明确责任和分摊费用的各种制度安排，在风险社会的情况下将会导致完全相反的结果，即在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以确定事前预防和事后防治的责任主体。”［11］据此，“有组织的不负责任”带来的障碍是责任主体的虚位，直接动摇了责任分配的前提与根基。

风险社会下责任主体认定的困境源于两方面：其一是风险责任者之间的相互推诿与自我开脱。“那些有权势、有财富、有知识的风险强势群体往往就会利用手中的特权来使得事情总是往有利于他们的方向进行，或者进行风险的转嫁，他们总是制造风险，再建立一套话语来推卸责任。”［12］“如果寻找特定的主管机构求助并要求其负责，那么该机构则会为自己开脱，并说‘我们与此毫无关系’，或者说‘我们在这个过程中只是一个次要的参与者’。”［13］其二是风险的不确定性与行为主体的复杂性导致责任主体模糊不清。“如果有嫌疑的肇事者成倍增加，那么结果就是没有任何人受到判决。那是说，排放到空气中的有毒物质越多，肇事者就越多，要弄清哪些人对此应承担责任的难度也就越大。”［14］如果将“有组织的不负责任”的概念在刑法语境下展开，则可以转换为：由于损害结果难以归因到特定行为，更无从归责到作出特定行为的特定主体，进而导致刑事归责困境。如前文所述，作为风险的制造者，单位理应是风险责任的承担者，但是单位则完全有可能在现行制度安排下按照“有组织的不负责任”的规律逃避其应当承担的刑事责任，造成“利益私有化，风险社会化”的畸形社会格局。

三、我国单位犯罪刑事归责的困境

如果说“有组织的不负责任”在理论逻辑上阐释了风险社会单位脱罪的可能，那么我国现行单位犯罪立法或许为这种可能性的实现提供了现实条件。需要指出的是，我国单位犯罪在学术研究争议激烈与单位犯罪治理迫切的环境中诞生，不免带有刑事政策的功利性色彩，为此有学者认为，“现行刑法对单位犯罪的规定是在理论装备严重不足的情况下匆忙出台的，这一‘应景式’立法必然带有一切‘早产儿’所固有的先天营养不良的症状”［15］。置于风险社会的背景下，我国单位犯罪立法所谓的此种“先天性”缺陷更是暴露无遗。

（一）单位犯罪认定不周延导致单位脱罪有机可乘

我国刑法第三十条和第三十一条分别规定了单位犯罪的主体范围和处罚原则，但并未对何谓单位犯罪予以界定。单位犯罪的概念不清致使单位犯罪的认定产生了严重分歧。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。据此，单位犯罪应当包括“以单位名义”以及“违法所得归单位所有”两个构成要件。“之所以强调单位犯罪要以单位名义，是为了确定单位犯罪行为体现的是单位整体犯罪意志，即用‘以单位名义’逆推单位犯罪意志。”［16］“从目前我国刑法理论界的探讨及司法实践的实际操作来看，仍然是以‘经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为’作为单位犯罪的核心要件。”［17］据此，“经单位集体讨论或单位负责人决定”被视作认定单位意志是否存在的普遍判断标准。“法人领导成员或者作为个别领导者的个人意志之所以能成为法人系统整体标志，是由于他作为法人成员在法人系统结构中处于决定性地位”［18］，有学者亦将单位负责人地位形象地比喻为控制行为的“大脑”与“神经中枢”，以说明其主导性地位［19］。

以当前该标准认定单位犯罪的确具有其合理性，如此能够更好地掌握“单位意志”这一单位犯罪的本质特征；但是不可否认的是，其亦将非经过单位集体决定或者负责人决定的其他情形排除在单位犯罪之外。一方面，该标准无法包容单位管理监督过失情况下的单位犯罪，因为在单位过失犯罪的案件中可能不存在单位决策的过程。另一方面，该标准更加难以适应高度现代化企业制度下呈“去中心化”特征的单位犯罪。风险社会是高度现代化的社会，单位的管理制度也朝着现代化的方向发展。“在当前的实践中，单位意志极少会经过股东大会或董事会等复杂的程序形成，更多的是由单位中具有一定身份的成员意志决定。”［20］这主要是因为单位出于提高效率、扩展业务的需要，其内部的组织架构与职能分工将变得愈加复杂与多元，没有必要也没有可能凡事都交由单位决策层的负责人，甚至是单位集体对单位活动作出决定或讨论。而此种情形下，更多事务的决策向下分散，直接授权单位职能部门的一般从业人员具体落实。也正是由于复杂组织结构导致的决策分散化，单位业务活动导致的损害结果难以归责于单位本身，而通常只会追究从业人员的自然人责任，使得“法人规模越大，越有可能逃脱责任”［21］。尤其以从业人员受到单位内部规章制度的影响而犯罪作为出发点，“一个组织容许非法活动的亚文化将刺激其成员以组织的名义违反法律，并使他们的犯罪行为更为隐蔽和高效”［22］，如此便无法忽视单位以其内部成员为替罪羊而进行自我脱罪的可能性，进而促成“有组织的不负责任”现象形成。

（二）单位犯罪处罚不充分导致单位犯罪预防效果不足

根据刑法第三十一条规定，我国处罚单位犯罪以双罚制为主、单罚制为辅。双罚制因其既能贯彻罪责自负原则，又能更加有效地惩罚和遏制单位犯罪，有利于刑罚目的的实现，而被认为是一种理想的刑事责任承担模式［23］，故本文对双罚制不予讨论。针对单罚制，其又分为转嫁制与代罚制两种处罚模式，而我国单罚制采取的则是代罚制，即只处罚“直接责任人员”而不处罚单位本身。对于单罚制采用的理由，参与立法者将其解释为“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制原则，尚不能准确全面地体现罪刑适应原则和符合犯罪的实际情况”［24］。也有观点认为，如果对单位再处罚金，就更不利于对股东或者单位一般从业人员等利益相关者的保护，可能牵连无辜。然而，鉴于股东负有监督单位合法经营的义务，以及单位从业人员的从业岗位等利益并不会受到罚金刑的影响，或其利益亦完全可以通过现行法律充分保障等观点的质疑，单罚制的说服力愈加单薄。单罚制被诟病的另一重要原因在于对单位犯罪采取“定罪免刑”的刑罚方式有违背刑罚原则之虞［25］，并且在肯定单位犯罪成立的同时却否定单位独立刑事责任的承担，这种“高举轻放”的处理不仅使单位本身免予实在惩戒，刑罚的预防功能实现不足，还可能纵容单位以内部成员作为挡箭牌，持续性地消极对待社会责任，放任更多单位犯罪发生。

刑罚种类单一亦是导致单位犯罪处罚不充分的重要原因。罚金刑是单位承担刑事责任的唯一方式，问题既在“罚金刑”，也在“唯一”。“罚金刑作为一种财产刑，具有财产刑固有的缺陷，存在不公正性、刑罚效果不强和对于营利性犯罪没有预防作用等问题。”［26］尤其是罚金的“溢出效应”意味着以企业为代表的营利性单位在接受罚金刑的处罚后，完全可能采取“成本转嫁”的策略，通过提高产品自身价格的方式来换取广大消费者更多的投入以抵消损失，驱使整个社会成为化解其犯罪风险的“避风港”，进而在“成本效益分析”的行动模式中忽视其理应承担的社会责任。此外，罚金刑单一的刑罚模式不具备轻重有别、功能多样的特点，无法充分满足单位犯罪的惩戒与预防需求。如上文所述，单位犯罪不仅在于单位从业人员的过错，也可能是单位内部规章制度鼓励或者放任的结果。在这个意义上，罚金刑只能通过剥夺经济利益让单位感知到一定痛苦，使单位认识到“犯罪就要挨罚”，但却无法触及单位内部的组织结构进而矫正其犯罪的根本原因，难以使单位意识到“犯罪就要改正”，给单位留下了再犯可能性。

（三）单位归责基础不适当导致单位犯罪评价有失全面

不论是单位犯罪认定的不周延，抑或是单位犯罪处罚的不充分，都是我国刑法对单位犯罪评价不全面的具体体现。尽管我国刑法尝试通过增设单位犯罪罪名的方式以尽量囊括更多单位犯罪的情形，然而已有实证研究表明，在单位犯罪整体数量增长的趋势下，大量单位犯罪罪名在司法实务中难以甚至不可能用以定罪量刑，大量单位犯罪的罪名形同虚设［27］。这表明单纯严密单位犯罪法网的做法不仅无法有效遏制与打击单位犯罪，还可能因象征性立法破坏刑法的安定性。这种“治标不治本”的应对难以改变我国单位犯罪评价不周全的局面，而真正的症结则在于单位犯罪归责基础的不适当。目前，我国刑法虽然在形式上规定了与自然人犯罪相区分的单位犯罪，但实质上并未相应承认单位犯罪的独立刑事责任，这意味着对单位犯罪的刑事归责依旧是在传统适用于自然人犯罪的刑法理论框架内展开的。易言之，“我国刑法仍是以通过对自然人的行为和意志的特定来追究单位自身的刑事责任”［28］。因此，认定单位的刑事责任必须以满足单位成员行为的可归属性以及单位成员意志的可转嫁性两个条件为前提。

如此一来，又伴随着两类问题：第一，关于行为归属的问题，考虑到“风险社会中个人行为难以从组织整体行为中抽离”［29］，那么忽视行为的组织体性，直接将成员行为在规范层面上升为单位行为是对客观事实的违背［30］。可见，客观上将特定单位成员的行为径直归属于单位本身变得愈加困难，认定单位刑事责任成立的难度也随之升高。第二，以单位成员的意志代替或者概括单位意志的做法存在明显瑕疵。一方面，罪责主义是在充分认识到自然人自由意志的前提下针对自然人而构建的，但作为拟制主体的单位仅具有拟制的人格，故“认为单位与自然人的可谴责性是同构的，既缺乏心理学上的支持，也无法在规范意义上进行论证”［31］。另一方面，单位意志不仅通过单位成员的意思表现出来，还可能以单位内部制度的形式呈现，并影响单位成员的意志活动，例如“单位可能拥有一套由其经营者在长期的经营管理过程中所提炼和培养出来的经验管理方式、价值观念、行为规范及奖惩规则。这些东西是法人作为拟制的‘人’的人格的体现，并影响到每一个成员的活动”［32］。而当前的单位刑事归责逻辑则明显忽略了这样的情形。因此，单位犯罪评价的不全面，其实是对单位自身特征及其产生的后续影响考虑不周的结果，进而造就了单位犯罪理论“附会传统有余，契合现实不足”的局面。

四、单位刑事归责困境的理论与实践出路

我国单位犯罪刑事归责面临着单位犯罪认定不周延、单位犯罪处罚不充分、单位归责基础不适当等困境，若不加以解决，这些困境或被单位用作逃脱刑事责任的“正当理由”。在风险社会理论的指引下，为了避免“有组织的不负责任”在单位犯罪治理上的出现，刑法应当积极从理论与实践两条路径探寻因应之策。一方面，在刑事归责理论的选择上，不能固守依附于自然人的单位刑事责任理论，而是将单位犯罪的自身特征纳入考量，主张组织体责任论，为单位独立承担刑事责任提供理论支撑。另一方面，在组织体责任论的理论框架下，倡导单位普遍建立企业合规制度，如此不仅可以据以判断单位犯罪认定的意志因素，同时还能够通过减免刑罚的效果激励企业进行自我约束，达到有效遏制单位犯罪的效果。

（一）理论调整：组织体责任论的主张

依附于自然人的单位刑事归责理论已经不能适应单位现实发展的状况以及预防单位犯罪的需要。为了在本源上解决这些问题，与个人责任相区分的单位刑事责任应当被主张。“既然单位犯罪追究的是单位自身的责任，那么就应该首先考虑单位所具有的能够代表单位独立人格的特征，然后在其中寻求对单位进行处罚的依据。”［33］传统单位刑事归责理论的不可取之处就在于“削足适履”，以规制自然人犯罪的归责原理去“硬套”单位犯罪。恰当的单位刑事归责原理应当以单位自身特征为根据而“量体裁衣”。“单位自身的特征就体现包括单位的业务范围、议事程序、监督机制、文化氛围等方面。”［34］换言之，“企业刑事责任原则关注的核心不再是个人，而是企业本身的组织状况和管理方式”［35］。

对此，组织体责任论应运而生。首先，“组织体责任论支持单位独立的刑事责任，其认为即使没有介入特定的自然人，也应当将单位本身作为处罚对象”［36］。其次，组织体责任论主张，“在追究法人刑事责任之际，无需具体违法行为的存在，只要能够证明法人的组织管理、业务经营活动中的重大缺陷与危害结果之间存在实质的因果关系即可”［37］，也就是将单位的组织管理、业务经营活动状况作为刑事责任的判断依据。按照这一逻辑，如果单位的内部组织结构是健全完善的，那么即便产生了危害后果，单位也无需承担刑事责任。如此，客观标准的考察就取代了主观责任的判断，进而克服了单位意志认定的难题。

然而问题在于，如此将客观层面的违法性与主观层面的责任合并认定，将会导致单位一旦满足犯罪构成要件即被定罪与处罚，是否与对单位采取严格责任相差无几？对此无需辩解，原因在于单位犯罪在“出身”上终究是基于社会现实需要而带有功利色彩的产物，与其牵强附会地赋予单位这一法律拟制主体以“主观罪过”，不如实事求是地着眼单位犯罪的客观特征，着力构建与其特点相适应的刑事归责判断标准。最后，需要强调的是，组织体责任论并非弃罪责主义于不顾，而只是在单位的主观归责范围内局部地放弃了罪责要素的认定，故此并不会违反罪责自负原则而造成单位成员与单位之间的相互牵累。

（二）实践改革：企业合规计划的建构

“对于已经发生的犯罪，刑罚以报应作为其目的；而对于尚未发生的犯罪，刑罚主要是发挥预防功能。”［38］在风险社会的背景下，由于风险的不可估量性与不可逆转性，首要任务应当是对风险的防控，刑罚的功能更加侧重预防。“风险社会下法人刑事责任的立法应将‘促进法人提高自身的风险预防能力’作为指导理念。”［39］刑事合规体现了风险社会刑罚积极进行一般预防的理念，在组织体责任论的理论框架内，合规计划为单位刑事归责提供了能够适应风险社会需求的具体方案与现实依据。“企业合规计划是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应该被切实地贯彻和执行，形成组织体的守法文化。”［40］目前，英国、美国、日本、意大利等国在立法或司法实践中已确立将有效合规计划作为阻却单位犯罪成立的正当事由，以激励企业能够在事前建立完善的合规制度［41］。

《反不正当竞争法》第七条第三款的规定①《反不正当竞争法》第七条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”被视为我国在公法领域首次引入严格责任，借此规范企业经营行为，防止不正当竞争。该规定中“有证据证明”实际上指向的便是企业是否建立了良好的合规管理体系，构建了有效的预防违法行为（如向政府官员行贿）的举措和机制。由此，合规制度便步入了行政监管领域，成为单位排除法律责任的抗辩事由。此外，在司法判例层面，如兰州雀巢公司员工非法获取公民个人信息案中，兰州中院对雀巢公司提供的公司政策、员工行为规范、培训材料等证据的认可也体现了司法实践对将合规计划作为单位犯罪抗辩事由这一做法的积极态度①参见（2016）甘0102刑初605号刑事判决书、（2017）甘01刑终89号刑事裁定书。。

尽管我国目前在行政法领域允许企业通过有效的合规计划来实现免除行政责任的效果，但在刑事实体法和刑事程序法方面仍然缺乏针对合规计划的具体规定，这可能导致企业缺乏制定与实施合规体系的动力与决心。信誉之于企业犹如生命之于自然人，一旦企业被贴上犯罪的标签，不仅会对企业的未来发展予以毁灭式打击，还会殃及企业内部员工的就业与生存，甚至波及无辜的群体和个人，增加社会不稳定因素，不利于国家的长治久安。因此，从长远来看，将有效的合规计划作为阻却单位犯罪的正当化事由意义重大。通过刑事立法确立此种制度，不仅可以给予企业改过自新的机会，更能对企业构建完善合规体系形成制度激励，助力企业行稳致远，创造健康稳定的营商与社会环境。

由此看来，企业合规计划的建构存在两方面意义：一方面，企业合规体系的健全与否成为衡量单位组织管理、业务活动完善与否的具体判断标准，单位刑事归责具备了客观的考察材料与评价依据；另一方面，合规计划可以作为单位减轻甚至免除刑事责任的正当化事由，进而激励单位自我约束，通过制度建构以防控刑事风险，降低单位的运营成本。如此不仅有利于单位的可持续发展，同时能够激发单位自觉承担社会责任的内生力量，促成“公私共治”的社会治理格局。

五、结语

高度工业化进程将人们置入了充满现代性风险的“风险社会”，作为现代工业文明的主要参与者，单位亦是制造风险的主要“肇事者”。虽然我国单位犯罪正式法典化已有二十余年，但是对于单位的刑事归责问题仍面临着许多障碍，本文仅是选取了三个争议较大的角度对时下单位刑事归责问题进行了论述。然而，单位刑事归责问题不仅是学术理论与实务操作的重大难题，在风险社会的背景下更是关乎利益分配与社会治理的重大议题。这就要求对单位犯罪应当给予高度重视，并在规制单位犯罪上确立预防重于惩戒的观念。单纯增加单位犯罪罪名、加重单位犯罪刑罚只是隔靴搔痒，难以触及问题的根本、直面问题的病灶。如何基于现实状况的需要恰当解释单位犯罪的底层原理才是化解单位刑事归责难题的正轨。考虑到单位犯罪特殊的立法背景，在理论上应当以单位犯罪的基础理论为研究的着力点，由传统的个人责任向单位的独立责任转变，由单位刑事责任的一元模式向二元模式发展。同时在实践上，适当引入其他国家凝结为实践智慧的企业合规制度，重点考察合规计划的有效性与落实情况，并将其纳入我国刑法体系作为减轻甚至免除单位刑事责任的正当化事由，激励单位在犯罪预防上形成自我规制，从源头上将社会风险维持在可控范围内。