基因编辑婴儿具体民事权利保护范围研究

马聪慧

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

1 起始：问题提出

基因编辑技术是生物科学基因技术研究的热门领域，发展极其迅速。其早期主要是集中在细菌领域，后来逐渐被应用于编辑少数动物、植物领域，近些年则应用于癌症以及遗传病治疗等威胁人类健康的领域。2015年英国通过了“三亲婴儿”的技术立法，而美国也已经培育出“一父两母”三人基因的胚胎[1]。2015年4月我国中山大学研究员黄军在期刊上公开发表了“首次对人类胚胎DNA进行刻意编辑”的实验报告。这个报告在当时引起了国内外学界的争论，黄军也被《自然》杂志评选为2015年度十大人物。同年12月，美国科学院、美国医学院、英国皇家学会、中国科学院联合组织的人类基因编辑峰会在美国召开，人类基因编辑研究委员会成立，并在2017年发表一份报告，指出生物医学领域基因编辑中基础研究、体细胞干预和生殖细胞干预三个目的必须在一定的干预之下进行[2]。就此，人体基因编辑技术一直在学界普遍认可的道德以及理论的框架之下飞速发展。但是2018年发生的“基因编辑婴儿”事件震惊了全世界，不仅对我国科学界造成了恶劣的影响，也给我国法学界带来了思考与热议。

尽管如此，却并不意味着我们应该停止人类基因编辑技术的研究与开发。2019年两会期间，中国科学院院长白春礼说到，在技术不成熟、相应的社会伦理问题未充分讨论解决之前，应当禁止对人生殖系统基因编辑的临床试验和应用，但基础性的研究是可以探索的。科技创新的步伐不能被阻挡，而应该在有规制、监管以及救济的情况下进行。现今我国立法中，关于人类基因编辑的规定多是行政法规或者规范性文件，并未形成全面系统的法律规范。在其责任承担上，多是行政责任，且处罚力度较低。在“基因编辑婴儿”事件中，关于出生的双胞胎身上存在着太多的不确定因素，不仅仅是生物意义上(包括对人类基因库影响)的，还有法律意义上的：在现行法中对于基因编辑多是采用行政的规制手段，但是在民事框架之下，双胞胎的法律地位如何，是否能够将其视为自然人？两人能否以自己的名义提起诉讼？又以何民事权利提起？解决这些问题不仅对这一个例事件有意义，而且会对民事领域类似的人类基因违法实验行为产生深刻的影响。

2 规制：国内外现行法律体系中有关人类基因编辑的现状

人体基因编辑涉及到人的“再造”，无论其目的是为了治疗疾病或者为了制造所谓的“超级人类”，都会对道德哲学和法律哲学关于“人”的理解造成根本冲击，有可能会改变近代以来关于人的定义、主体性、自由意志、行为自由、责任承担等问题的理解[3]。

2.1 国际上有关基因编辑的法律规定

二十世纪末以来，以联合国为代表的国际组织，制定了一系列旨在规束基因技术发展方向的国际公约，这些公约始终贯穿了生命伦理是底线的重要原则，并且包含六个基本原则，这六个原则分别是：尊重人的尊严原则；患者及受试者的自主和知情同意原则；医疗数据保密原则；不歧视和不侮辱原则；人的身体、器官和组织不可商品化原则；禁止人类生殖性克隆原则。世界各国对基因编辑主体态度都大致相同，即在严格管控之下进行特定领域的研究，并且基本上与上述公约所秉持的原则相一致。大多数国家都是将基因编辑纳入到宪法与行政法律等公法范围之中进行调整，关于在私法意义上应该如何界定基因编辑没有进一步的详述。但应当注意的是，法国不仅制订了《生物伦理法》来规范辅助生殖技术应用，并在民法典中规定了基因权和身体权。所谓的基因权保护是指只有在司法程序需要时才能进行调查的情况，或者是仅为科学和医疗，或者是鉴别牺牲军人情况下才能对某一人进行鉴定；关于身体权，是指人体、人体组成部分及其所生之物不得作为财产权利的标的，并且禁止一切旨在对人进行选择的优生学活动。这是将基因编辑所引发的相关问题在民事领域内予以解决的创举。

2.2 我国关于基因编辑的相关规定

我国关于人类基因编辑的规制，主要是通过一系列的行政法规以及规范性文件进行规制，但这些规定尚未形成一种全面、系统的规范体系，并且主要是通过行政管理手段进行伦理性指导，惩罚力度并不高(警告、罚款等)。虽然部分条款规定“构成犯罪的，追究刑事责任”，试图链接刑法的相关规定，但是在刑法典之中并未有与此相关的罪名，整体上无法形成法律统一，存在着很大漏洞。而且，现行民事法律体系中并没有明确应该如何对违法基因编辑进行保护。值得注意的是，正在修订的民法典对人类基因编辑做出了相应回应。民法典三审稿明确了与人体有关的科研活动不得损害公共利益，同时沿用二审稿中“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背道德伦理”。关于基因编辑在行政与民事上形成了链接，对于法律体系统一具有积极意义。不过可以看出，此规定依然是对进行基因编辑实验活动者的一种原则性规定，对于受害者并没有体现出权利保护的积极意义。总体而言，目前我国虽然在禁止进行违法基因编辑上态度明确，但在法律上主要集中于对违法基因编辑者进行行政意义上的处罚以及临床应用和利用伦理委员会的审查与监管。关于如何对违法基因编辑的受害者进行保护，在民事领域内并没能够形成一个有效的权利保护与救济系统。

3 问责：“基因编辑婴儿”民事权利保护的可能性

结合“基因编辑婴儿”有关事实，受害人存在两类：直接作为实验参与者的受害人，即父母；作为“实验结果”出生或者即将出生的“基因编辑婴儿”和“基因编辑胎儿”，其本质上为实验参与者，是严重欠缺同意的在场者。就第一类受害人而言，可以通过合同法及侵权责任法两面请求损害赔偿。人体基因编辑违法实验合同虽然不符合“违反法律、行政法规的强制性规定”，但是却符合《民法总则》153条规定的“违背公序良俗的民事法律行为无效”，并可以通过157条获得相应的补偿。此外，还可以通过《侵权责任法》第55条、58条、22条向实验组织或者个人提出损害赔偿请求。事实上，在此次基因编辑违法实验签署的“知情同意书”上存在着隐瞒真实的情况，具有明显的引诱误导性，欺骗性；而且此时的“侵害”不必理解为通常意义上的人身或者财产损害，权利侵害也是损害[4]。对于第二类受害人，现行民事法律中没有能够直接适用的条款，需要对现行法律进行解释以及延伸。基因编辑婴儿是作为人体基因编辑“实验结果”而存在的，其应该是实验直接参与者。对其民事权利保护可以从以下几方面考虑：具有民事法律地位；有提起诉讼的正当请求权。

3.1 基因编辑婴儿能否具有民事权利能力

自然人的民事权利始于出生，基因编辑婴儿的特殊性在于其在体外编辑存在14天后又重新置入母体之内并诞生下来，并且在单细胞和早期胚胎阶段接受了基因编辑，被剔除了CCR5基因，相比传统意义上通过自然结合而出生的婴儿存在着特殊之处。这涉及到伦理、人口政策等许多领域，不过更重要的是涉及到人本身为对象的道德情感，但是这并不影响其法律地位的认定。

基因编辑婴儿使用的是夫妻双方的精子与卵子，与自然生殖不同之处仅在于受精方式与是否天然携带CCR5基因，所出生的孩子与父母均存在真实的血缘关系。在此情况之下，与传统的亲子身份认定规则并无任何不同。遭受违法的基因编辑行为并不影响其与父母之间的血缘关系以及基因延续的认定。另外，有研究表明，全球约有1%的人缺少CCR5基因，这群人幸运地天生免疫HIV病毒。虽然基因编辑婴儿具有一定的特殊性，但总体来讲与传统意义上自然生殖出生的婴儿在基因与血统延续方面并无不同，并不影响其具有民事权利能力的认定。此外，如果因为他人的违法基因编辑行为而直接将基因编辑婴儿的民事权利能力进行否认，可能会导致他人的违法行为产生的惩罚后果由受害者承担，这不仅有违谁违法谁承担的原则，还会引起社会道德上的难以认同。

《民法总则》第16条赋予胎儿在消极利益保护情况下享有特殊的权利能力，这种特殊情况包括“人身损害”。有学者认为在理解这一条文时，不能简单将“胎儿”这一概念与医学上的概念等同，应该采取一般的社会观念，包括出生前的整个发育阶段(尤其是体外受精情况下)。的确，就本条立法目的来看是为了能够更好地保护胎儿的利益，如果在胎儿期间侵害行为造成的损害结果一直存在，那么也是法律应该赋予胎儿民事权利保护的范围之内。不能以受精卵存在于体内或体外为标准判断其是否为胎儿，这样法律就会过于僵硬。不能因为实验违法操作的原因就否定其作为胎儿应该享受的合法权益，而且虽然这种违法操作是发生在胚胎时期，但是所产生的影响会持续终生。

有学者认为对此条解释为不包括“胎儿本身受到侵害的损害赔偿请求权的权利能力”更有利于保障胎儿的利益[5]：侵害发生时赔偿请求权就发生，但只能等到出生后才能行使，此时会出现损害虽已发生但却难以证明的情况，诉讼时效应该从胎儿出生后开始计算。但无论诉讼时效从何时计算，总而言之，基因编辑婴儿的民事权利受到侵害的事实是不能否认的。在此情况下应该能够认定其为具有民事权利能力的特殊情况。

3.2 基因编辑婴儿正当请求权基础判断

有学者主张可以直接依据《侵权责任法》第6条第1款结合第15条、16条、22条以及《民法总则》第16条为请求权基础主张赔偿，并且主张基因编辑婴儿受到损害法益主要是人格尊严，诉讼实际上是“不当生命”(wrongful life)之诉。但是通过分析上诉法条可以得知，《侵权责任法》第6条第1款是侵权责任法过错责任原则；第15条是关于承担侵权责任的方式；第16条是关于人身损害赔偿的范围；第22条则是关于精神损害赔偿的责任规定。这几条都是关于侵权责任法的基础性规定，并没有说明根据这几条能够提起诉讼保护的是何种民事权益，无法直接依其提起诉讼。而就“不当出生”而言，且先不提我国是否有相应的规定，就其本身的含义来讲就与本事件情况不符。“不当出生”即“错误出生”，是指由于医疗服务提供人的过失，权利人失去终止妊娠的机会，得到本来不打算要的孩子，因此遭受损害[6]。此事件和错误出生虽然都涉及到伦理、政策等问题，但其所要保护的法益并不相同。错误出生无论是在大陆法系或者是英美法系或是在同一国家内部都存在着多种立场，我国司法实践中关于此类案件也有不同的看法。适用错误出生并不能解决“基因编辑婴儿”诉讼依据问题。或许将《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条第2款“身体权、健康权”等权利纳入到民事权利范围中，可以为在现行法律体系下解决此事件提供思路。

3.2.1 将身体权被侵害作为请求依据合理性讨论 基因编辑婴儿是以隐瞒或引诱方式开展的人体实验，违法将潜在的能够发展成独立生命的胚胎作为实验体，漠视他们的权利和尊严。快速发展的医学技术与相对滞后的法律规范之间存在矛盾，造成身体权利的设置跟不上技术的发展，但这是必然的矛盾，因为法律和医学科学评价标准不同，法律滞后性也是出于对社会和道德稳定的保护[7]。

现今学者关于身体权的具体涵义没有统一的定论，有认为是自然人对其肢体、器官和其他组织的支配权的[8]；或公民保持其自身组织器官的完整性为内容的权利[9]；或公民维持其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权[10]等等。总的来说，身体权人对自己身体组成部分具有较强的支配性，并且，随着科学技术的进步，支配自己的身体或者身体组成部分的可能性获得极大提高，如精子卵子储存，利用基因技术克隆身体器官等。由此可见，身体权的发展并不是一成不变的，随着科学技术的变化会增添新的内容。就目前情况看，身体权已经不仅仅局限于外部的肢体，而应该包括内部的器官以及血液等，甚至包括人体的基因链。基因编辑婴儿在还是胚胎时候被非法编辑基因并植入母体出生，这时候不能将其排除在《民法总则》16条的“胎儿”之外。对基因编辑婴儿造成的身体权的伤害在基因中，是不可逆的，现今的科技发展水平是无法进行治愈的。身体权在此情况下或许能够成为起诉依据。

3.2.2 将健康权作为请求依据的讨论 健康权包括生理上的健康以及心理上的健康，其损害后果包括健康水平下降、健康状况恶化以及由此产生的精神痛苦。在此次违法实验进行之前，虽然实验负责人已经“征得”接受实验夫妻的同意，但是对于出生的婴儿来讲，没有也不可能征得其同意，这明显侵犯了婴儿保护自身完整性的健康权。此外，进行编码的CCR5基因虽然可能会导致患上HIV，但是此基因对人类依旧十分重要，缺少此基因会更容易感染一些传染性病毒，并且在患病后还会有引发其他疾病的可能。在这种情况下，出生婴儿的健康权根本无法进行保障，更无法判断之后基因是否会发生变异，引发新的疾病。在其患病时甚至无法判断是正常的生病感冒还是因为缺少编辑过的基因所致。此后果难以预料，但是并不能排除与基因编辑行为具有高度盖然的因果关系，毕竟基因编辑的行为是影响终生的。所以，违法实验者还应该承担排除妨害、消除危险责任，即承担“基因编辑婴儿”身体检查以及疾病防护、恢复治疗的费用。

3.2.3 依个人信息权利进行保护的可能性 《民法总则》第111条将个人信息纳入到了民事权利中，正在制定中的民法典《人格权编》也对个人信息权进行了规定。事实上，个人信息保护在我国法律规定中一直都存在，只是近些年来随着科技发展逐渐被大家所重视。实际上《人格权编》中关于个人信息的内容与《网络安全法》第76条第5项中关于个人信息的内容完全相同。

值得注意的是，在《人格权编》征求意见稿第45条第2款中将“基因信息”纳入到个人信息中，虽然之后在一审稿与二审稿中变为“个人生物识别信息”，但并未将基因信息排除在个人信息保护之外。此外，基因信息不仅具有生物性，它也能转化为“文件性”的，即能够转化为个人数据，能够被电子或者其他方式记录。并且，个人的基因信息总是独特的，无论是从生物性或者数据性角度讲，都能直接识别自然人的个人身份。

从比较法上讲，欧盟《通用数据保护条例》中个人数据权利法律归属为“个人数据”“数据主体”“数据主体权利”，其中“个人数据”(personal data)指已识别(identified)或可识别(identifiable)的自然人(数据主体)相关信息；可识别的自然人是能够被直接或者间接识别的个体，特别是通过诸如姓名、ID号、位置数据、网上标识，或者与该自然人的身体、生理、遗传等有关的一种或者多种因素[11]。国际国内都将基因作为组成个人信息内容的一种，这或许能够为基因编辑婴儿损害赔偿请求提供依据。法国将基因权纳入到民法典的规定也能够为我国立法提供比较法上的参考。

另外，关于人格权的诉讼机制，不同学者持有不同意见。有学者认为人格权诉讼不同于侵权诉讼，应当独立[12]，而部分学者认为应该由侵权责任法来调整人格权侵害[13]。笔者认为，不论是从《民法典》整体编排或者是从《人格权编》现有制定条款看，都适合由《侵权责任法》调整。具体而言，应该根据《人格权编》确定具体受保护的人格权益，然后由《侵权责任法》进行保护，确定具体赔偿数额。

总的来说，基因编辑婴儿或许能够依照上文所述的身体权、健康权甚至是个人信息权维护自己的权利。就现行法而言，其依据《民法总则》110条、111条，《侵权责任法》第2条第2款、第6条第1款、第15条第(六)、(七)项、第16条、第21条、第22条等行使自己的权利。

4 展望：法律对未来科技进步应作出回应

科技进步的步伐不能阻挡也无法阻挡，医疗科技进步在给人带来福音的同时往往会有“副作用”。法律不仅要给予科技发展足够的空间，同时还要限制这些空间，把守开向阴暗之处的门和窗。这就要求法律在新兴权利出现时留有保护的空间以及发展余地，同时还要兼顾社会伦理与技术进步之协调发展。

4.1 关于新兴权利出现后的保护

在我国司法实践中，遵循着权利法定的原则，新兴权利出现初期一般都不能受到保护，而且从我国立法模式来看也更倾向于权利法定的立法模式。这就会产生在审判中裁判者首先会判断提起诉讼的民事权益是否属于现有立法中既有权利类型，若难以确定权利具体内容，且不符合立法列举的具体权利类型就会导致新兴权利难以被保护的问题[14]。在我国，新兴权利保护实践有三种将其确认为基本权利的方式，分别是通过人大常委会对宪法解释确定；司法解释创制规范；司法机关个案中扩大解释。就其灵活性而言，针对具体的司法案例进行判决解决新兴权利是最合适的，但是从长久来看，还是通过司法解释或人大常委会解释更能维护司法统一。所以应将三者结合起来，在新兴权利出现后，短期之内由司法机关来认定，同时准备长期措施彻底解决问题。但是应当首先确定此利益是否值得被保护，判断标准有四个：利益的直接相关性、非类型化、正当性以及保护必要性，其中，最重要的是正当性。新兴权利从出现到确立总是要有一个发展过程，在此过程中应该及时对其进行认识与保护，不能因为没有立法以及认知的局限就将其置于不受保护的境地。

4.2 社会伦理与技术进步协调发展

法律体制有两个根本性质：形式性，无论什么问题都要纳入到法律的形式规划中，以权利、义务等架构；决断性，指无论多么有争议，法院必须作出判决。事实上，从形式性角度来看，就科技发展中产生的问题我们应该关注是否有权利这么做，一旦规定为法律上的权利，就具有了权利推理的特有力量，能够在合理范围之内发展。在法律保护层面上，各种可能性已经存在，比如非传统主体已经出现：法人、胎儿等已经成为法律意义上的主体，是经济的发展促进了这个改变。那么，在某种程度上，科学也会改变法律相关规定。改变是一个常规现象，有差别地方仅在或快或慢，也许我们只是对抗人为的、过快的改变，因为会冲击我们既有的道德和法律秩序。但是最终我们无法阻止科技进步的步伐，只能在最低伦理容忍程度之内对科技进行限制或者规制其发展。面对科技的迅猛发展与传统理念冲突的情况，我们应该在改变自己认知的同时守住自己作为人类的道德底线，规制着科技向为人类更加光明的未来发展。正如此次事件，学界都对违法实验者行为表示不耻，这正是我们道德底线的体现，在以此为警示之下，继续进行有利于人类进步的基因编辑科研工作，给科技足够发展空间同时不能丢弃社会道德伦理。

5 总结

就目前科技发展趋势来看，科技发展到达了能做很多意想不到的事情的阶段，人类基因编辑就是其中一项。关于人类基因编辑技术各国都持着谨慎地态度。我国关于人类基因编辑技术的规定多是行政性规定，关于民事规定以及刑法上并没有涉及，但是在有关行政规定中却有着与民法以及刑法的链接式规定，这无疑是有所欠缺的。在现行民法体制之下，可以通过《民法总则》16条承认基因编辑婴儿的民事主体地位并允许其依据身体权、健康权以及个人信息权等民事权利提起诉讼。随着科技的进步，不仅科学家应该更加谨慎对待科技，法学界也应该更加谨慎地考虑科技进步对法学的影响。在为科技发展留有足够发展空间的同时，也应该注意新兴权利保护以及科技与伦理之间应该如何协调的问题。