“同案异判”在我国存在的正当性研究

2019-12-26吴镓宇

理论观察 2019年10期

吴镓宇

摘要：“同案异判”中的“同案”应当分为“同一案件”和“相似案件”两个类型，而相似案件的判断笔者选取“七要素”作为两个案件的比较标准，选出其中对案件法律定性有重要影响的要素进行比对确定的。有的“同案异判”案件是由于理解和认识差异和人类认识的有限性等因素造成，有其存在的合理性，不应被全面批判。对“同案异判”现象要通过一系列规制路径使得它的存在主观上和客观上符合正当性的逻辑界限。

关键词：相似案件;同案异判;正当性

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）10 — 0108 — 04

“法律面前人人平等”是近代法律追求的最高价值之一，为国内外学者倡导。德国著名法哲学家考夫曼认为，“同案同判”表现了法律适用上的平等，是正义的核心。〔1〕英国法理学家指出：“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以称为正义的实践。”〔2〕同案同判、异案异判正是彰显法律平等性的司法规则，因此“同案异判”现象受到社会舆论、司法实践、理论研究界的口诛笔伐，甚至“同案异判”已经成为司法不公正、不廉洁的表现之一，不少学者亦呼吁消除此类司法不公现象。为此，司法机关积极构建诸如案例指导制度来解决这一问题，根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”新修订的《人民法院组织法》规定，“最高人民法院可以发布指导性案例。”案例指导制度首次确立，目的就在于减少相同或类似案件的裁判结果的差异，实现“同案同判”。

但是笔者认为对于“同案异判”现象不能一概而论，要不同情况不同对待。现有对“同案异判”的批判大多过于笼统，缺乏对“同案异判”的细致研究梳理，笔者以“同案”的概念界定为起点，对“同案异判”形成的原因进行研究，探讨“同案异判”现象存在的合理性和正当性。

一、“同案”含义的界定

正如世界上没有两片相同的树叶，客观上世界上没有两个完全相同事物，司法裁判中也不存在案件事实完全相同的两个案件，案件事实的大致相同不应该是同案的标准。何为“同案”值得人们去研究和分析。通过阅读理论界对“同案”的含义的讨论，笔者梳理了学者关于判断“同案”的标准与方法，王利明教授提出类似性应当具有四个特点：案件的关键事实相似、法律关系相似、案件的争议点相类似、案件所争议的法律问题具有相似性。〔3〕张志铭教授进一步提出，应当“立足于案件事实与具体法律条文的联系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。”〔4〕刘作翔、徐景和两位教授认为：应当“分析案件事实，明确主要问题。通过对案件事实的分析，明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题。”〔5〕

虽然目前对“同案同判”和“同案异判”的讨论比较多，但是对“同案”概念的界定仍缺少权威的表达。根据“同”在字典里的基本解释，“同”的意思首先是“共，共一个”的意思，在这层意思下，也就是同一个案件经过了不同审级的法院的审理。其次，“同”还有“相同”的意思，也就是说有两个案件，但是案件的构成要素完全一模一样，但是就像文章开头阐述的那样，世界上产生完全相同的案件的概率是微乎其微的。“同”字还有第三个意思，是“相似”的意思，和前面两种意思不同的是，“相似案件”中的两个案件只要主要特征相同即可。笔者认为，“同案”应该被解释为相似案件的意思，才更符合生活实际和司法实践。

如何判断两个案件是“相似案件”，目前理论界也没有统一的定论。笔者认为，案件事实类似是判断案件相似的起点，虽然目前没有判断案件事实类似的统一標准，但是司法证明中判断案件事实“人事同一”理论可以予以借鉴。国内研究者在确定案件事实的特征时候提出，案件事实都是由一些基本的实施要素构成的，包括何时、何地、何人、何物、何事、何情、何故，这七要素是一个案件和另一个案件之间进行判断相似的主要参照要素。〔6〕何事是指事件性质是什么，犯罪事件还是非犯罪事件。何时是指案件的时间特征。何地是指案件发生的空间特征。何人是指案件的当事人、关系人的特点。何物是指与案件有关的是什么物体，包括案件的标的物、案件中的使用物、关联物等。何情是指案件发生时的情况，或者说案件是在何种情况下发生的、是如何发生的，因此又可称为如何，包括案件发生的方式和过程。何故是指案件发生的主观原因和客观原因，如果是犯罪案件则是指犯罪的动机。以这七要素切入，一旦上述七种要素能够确定，就形成了独一无二的案件主要事实。

当然，不会存在七要素完全相同的案件。根据拉伦茨的《法律方法论》，案件事实彼此相类似，有关的案件事实既不能完全相同，也不能绝对不同，他们必须恰好在与法评价有关的重要观点相互一致的叫做相似案件〔7〕。判断两个案件相似，关键还是把握案件事实中各要素中关键的要素。只要案件中的七要素里面有对案件起重要关键作用的若干要素相同就可以认定为同案，但是不是任意若干部分要素相同就能成为“相似案件”。例如如果仅仅只是“何人、何时、何地”一样相同，也不能称为“相似案件”，而是两个案件对案件关键事实的形成构成重大影响的要素相同或者两个案件中几种要素的排列组合起来对案件关键事实构成重要影响，才可以称为“相似案件”。总之，以“七要素”作为两个案件的比较标准，选出其中对案件法律定性有重要影响的要素进行比对，来确定两个案件是否相似，是否能成为“同案”。

二、“同案异判”存在的正当性

除非是明显的有法不依的情况，同案异判在司法实践中的存在其实是可能并且必要的，不会造成法制不统一和司法不公的结果，反而是人民法院的价值与法定职能所在。因为如前述探讨，世界上不存在两个完全相同的案件，此处讨论的“同案”应该是指“同一案件”或者“相似案件”，试问，对“相似案件”盲目加以完全相同的判决，这难道不才是真正的司法不公吗？基于此，笔者探讨“同案异判”现象存在的合理性和正当性。

（一）对同一案件作出不同的判决乃现代审级制度的产物。

在司法实践中，可能会出现同一案件经过不同的审判主体的审理得出不一样的裁判的现象。例如，在民事诉讼法中，人民法院对发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，该院院长以及审判委员会，最高人民法院，上级人民法院基于审判监督权应当决定对案件再行审理，在再审中很可能得出与原审判决不一样的裁判。经过再审程序审理而得出不一样的裁判结果，我们不能说它是司法不公正的体现，恰恰它是出于纠正已经生效的有错误的裁判的目的来体现司法公正的。例如聂树斌案改判，就是“有错必纠”的精神的体现。这种诉讼法上基于现代审级制度产生的“同案异判”有其存在的正当性基础。

（二）相似案件的时代背景和发生地域存在差异，使得“异判”有其存在的正当性基础。

如果要求相似案件，经过审判后一定要得到结果的一致，无视案件产生的地域、时代背景，这是不恰当的。换言之，这些因素或多或少会对案件的判决产生影响，这些影响有其存在的合理性。因为不同的地域、不同的风俗、习惯在案件审判中是不能忽视的，否则为何要制定诸如地方性法规，即使风俗相似，我国地域广，人口多，地域发展不平衡是一个客观的事实，如果用一刀切的刚性做法，要求判决结果完全相同，这样解决散布于全国各地、多种多样的社会矛盾和社会纠纷，这恰恰才会造成司法不公。从比较法的角度来看，美国的反垄断法——《谢尔曼法案》自1890年生效以来沿用至今，尽管他的基本规则未曾发生改变，但是在司法适用中产生了很多不同结果。当代的法官在依据相同的规则裁判审判相似的案件，却得出与几十年前完全相反的判决结果，是因为美国的时代背景发生了变化，特别是经济水平的巨大变化。《谢尔曼法案》保护的竞争行为和状态也随之发生了改变。根据法社会学的观点，法律是一种“地方性知识”，更是一种“活”的知识。格尔兹在《地方性知识》中说：“法律以各种形式依赖于有关历史的主张，它又依赖一系列复杂的地方志和区域理解。”按照此类观点，司法者应将法律放在时代化和地方化的语境中去理解与适用，而不是片面强调相似案件的判决结果的一致性。

（三）法律的不确定性使得相似案件产生异判是不可避免的结果。

正如弗兰克指出，人们永远不可能制定出包罗万象的法律。可以从以下方面进行分析：一是在立法层面上，立法具有滞后性。法律中没有加以规定的情况会在现实生活通过不断出现的司法案件反映在司法实践中，这个时候需要对新问题进行法律漏洞的补充，如果面对丰富的案件还固守静态的法律规范，会损害个案正义的实现，既然要抛弃固有的静态的法律规范，那么必然会产生和援用原有的法律规范审判的相似案件的不同判决，这个时候笔者认为这种异判是法律向前发展必不可少、具有正当性的。

尤其是我国是制定法国家，法律的制定和修改需要相当长的一个周期。对于新出现的社会事物和社会现象就更可能存在法律上的空白地带，例如现阶段人工智能技术日新月异，对于其衍生的很多问题，法律还没有一个明确的规制。还有知识产权领域，创新的产品层出不穷，新型商业模式不断涌现，也给法律提出了诸多挑战。在无法使用现有的法律来解决新问题的时候，根据“不能拒绝裁判”原则，司法者会在现有的法律中寻找相近的规则予以适应，也可能使用原则性条款来解决新问题。此类同案异判就不是司法不公导致的，也不是通过制度设计可以完全杜绝的，而是一个合理的存在。

二是法律是通过语言文字来表达的，语言文字本身具有模糊性。在这种情况下，“同案异判”现象是难以根除的。首先是语言的歧义性和模糊性造成法律概念的不确定性。例如何为情节轻微，法律只是抽象化对它进行了概括，到底它的衡量标准在哪里？这是需要法官根据抽象化的表达作出判断的。其次，法律概念的不确定性又造成了法律规则的不确定。法律规则的不确定性还体现在法律规则调整范围的局限性，由于法律规则不像判例，能够包括事实、背景、说理等非常全面的信息，使得规则在适用的时候，难免会出现法官对其的不同理解，虽然通过司法解释和我国目前推行的案例指導制度，对同一规则不同理解会有所减少，但是任何一段话在不同的人看来都能得出不同的解读，不同的理解还是客观存在的。只要司法者不是故意有法不依、枉法裁判，对同一法条的不同理解做出的“异判”也是情有可原的。

（四）判决主体个体思维差异导致了法律适用和案件事实认定上的差异，产生差异化的判决。

在法律适用领域，法律要求法官在适用法律的过程中通过解释加以确定，但是法官对法律的理解和确定是具有个性差异的，不同法官有不同的“前理解”，与每位法官不同于别人的知识结构、认知方式、个人阅历社会经验和逻辑方法有关。弗兰克用司法判决公式形象地说明了法官的个性等非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）=S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。〔8〕例如，行为人欲杀死甲，于是朝甲开枪射击，却命中甲身边的乙，不同的裁判者可能会作出不同的判定，有的裁判者可能会认为构成犯罪未遂和过失犯罪，属于想象竞合，应从一重罪处断，如果行为人主观上没有过失，则属于意外事件，只依据犯罪未遂论处。但是有的裁判者则可能持有的观点行为人应就实际发生的危害结果负故意的罪责。

而在案件事实认定领域中，西方国家的自由心证原则在产生之初，就要求裁判者依据自身的“良心”和“理性”去判定事实，这表明了裁判者主观上对相似案件作出不同认定存在的可能性，尽管自由心证主义在我国尚未得到确立，但是对证据的理解和认定这些因素不可否认地逃脱不了裁判者的个体特征影响，案件事实判定结果也随之因判定者的个体差异呈现出不同。例如，在长期存在邻里矛盾的背景下，符某持木棍将刘某击打受伤致死，根据案件的证据，有的裁判者可能认为符某构成的是“故意杀人”，而有的裁判者则可能作出“故意伤害（致人死亡）”的判定。〔9〕由于对事实和法律的不同理解和把握，不同的法官给出的作为裁判根据的法律理由显然也是不同的。司法是一项主观性很强的活动，其允许法官在法律的理解与适用、案件事实的认定领域拥有一定的自由度，正如德沃金强调的那样“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。” 〔10〕“要想构建一种客观、有效而且可以传授的作为方法的解释学，不可能获得成功，而这主要是因为，司法中的所谓解释，根本上不是一个解释问题，而是一个判断问题。换句话说，司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。” 〔11〕

（五）司法政策的理解和运用的不确定性。

司法政策有灵活性、变动性的特点，而且在特定的司法政策下，离不开人的运用，也带来了不确定性。自费尔巴哈明确提出刑事政策一词，并且将其界定为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”以来〔12〕，对它的概念就未有过定论。以我国的宽严相济的刑事司法政策来举例，那么实际上对宽严的把握是相当有难度的。法官既不能强调重刑主义，忽视轻缓的刑事政策的适用，也不能用轻刑化思想来代替“严打”，所以在具体的法律适用过程中，如何理解和把握宽严相济的刑事政策是一个重要的问题。在具体的实践中，首先在综合考虑所有情节，包括法定情节、酌定情节，包括来自控辩双方的，包括实体上的、程序上的因素的基础上，体现 “宽严并济”的刑事政策，既要充分运用刑罚的惩罚功能，与危害国家安全、危害公共安全的严重犯罪作斗争，贯彻“严惩”的要求，也要充分发挥刑罚的教育功能，符合轻型化趋势，即使是同一件案件也要宽中有严，严中有宽，宽严并济。要做到瓦解犯罪、化解矛盾，作出恰当的裁判，宽严的度的把握非常主观。毫无疑问，在现实司法实践中，法官对这些政策的准确理解和运用把握是存在一定的差异的，不可避免地带有不确定性，从而导致判决差异。而且司法政策会随着社会的发展发生变更，在不同的司法政策指导下产生的判决也是存在差异的。