跨国缔结婚姻的法律冲突及解决措施

张 健 周洋静

一、问题的提出

近年来，跨国婚姻越发普遍，跨国缔结婚姻法律也成为国际私法领域最古老而又具有时代性的基础法律制度。国际私法也即法律选择法，表现为不同法律间的冲突适用，我国国际私法学家韩德培教授与李双元教授在20世纪共同发表了《应该重视对冲突法的研究》一文，强调要重视对国际私法冲突法研究，但几十年的发展表明婚姻家庭领域没有像国际商事诉讼与仲裁那样得到应有的重视；我国民法典婚姻家庭编编纂组也强调重视婚姻家庭立法研究，因此，重视跨国婚姻法律冲突及解决问题已被摆在了突出的位置。

跨国结婚法律适用问题难题多发、困境未解。解决这一问题的关键在于客观梳理现行的婚姻法律冲突，在此基础上提出切实可行的冲突解决措施。

二、跨国结婚的法律冲突与法律适用

(一)跨国结婚的实质冲突与形式冲突

各国婚姻法规定不同，缔结婚姻的实质要件和形式要件产生了法律冲突[1]。法律实质冲突体现在对结婚的年龄、自愿原则、对性别的要求以及禁止性规定的差异。年龄方面：韩国与日本要求男子达到18岁，女子达到16岁；菲律宾要求男女皆为16岁；美国各个州也略有差异。对比来看，我国规定为男22岁，女20岁，属于婚龄相对偏大的国家。自愿方面：婚姻自由是人权的体现，遍历各国法律规定，基本都明文规定了婚姻自由权，仅有一些国家受到宗教文化的影响而限制婚姻的自由选择权。性别方面：男女婚姻结合为最广泛的基础组合，随着近些年观念的发展，部分国家突破了两性性别结合的限制，开始承认、认可同性婚姻，丹麦、荷兰、瑞典、比利时相继赋予同性婚姻合法的地位。与同性婚姻类似，变性人的婚姻也引发了一些法律冲突，这些都不同程度地挑战了各个国家婚姻制度的性别规则。禁止性规定方面，主要集中在不宜结婚的疾病种类、近亲结婚之禁止、重婚之禁止以及再婚婚期四个方面。各个国家的不同规定各有差异，也呈现出不同的立法选择，冲突在所难免[2]。

法律形式冲突体现在缔结婚姻所需的特定形式。登记主义：需到特定的部门进行登记，以大陆法系为主，典型代表国家有法国、日本、中国。登记主义能最大程度上减少非法结婚现象。仪式主义：结婚需要举行特定的结婚仪式，以伊斯兰国家(如伊朗)为代表。不同的宗教有不同的结婚仪式。一些国家除要求结婚需具备特定仪式外，还需要民事登记，如德国和罗马尼亚。领事主义：领事婚姻也即在领事驻在国同意的基础上，通过本国外驻的领事或外交人员为分布于该国的本国居民依法进行婚姻登记[3]。领事婚姻的成立需要不同国际法主体间达成多边或双边协定，或者政府间基于互惠互助而签订。普通法婚姻：非正式婚姻，英美法系中承认没有经过法定登记审核而长期以夫妻名义生活的事实婚姻，我国对此种婚姻的态度历经了两个阶段，即1994年之前承认，1994年之后按非法同居关系处理。

笔者认为，各个国家和地区特定的经济、政治、文化、社会习俗的多元化决定了不同的立法模式。比如：我国在最近的民法典婚姻家庭编课题组讨论中，众多学者倾向性修改结婚年龄为男女都为20岁，且已经达成了共识。对于性别要素，也采纳了依然保持异性双方结合婚姻的观点，并认为现阶段赋予同性婚姻法律地位不符合中国具体国情[4]。而缔结婚姻形式更多受婚姻文化习俗的影响，特别是宗教文化因素起到了至关重要的作用。

(二)跨国结婚的法律适用

跨国结婚法律适用的主要国际公约有两个：一是1902年海牙颁布的《婚姻法律冲突公约》；二是1980年海牙颁布的《结婚仪式和承认婚姻有效公约》。我国的《民事关系法律适用法》借鉴了以上两个公约的某些内容，但并没有加入该公约。对于结婚的一般性规定，有几个重要的学说，如下。

(1)缔结地法律说。作为婚姻成立并生效的地点，婚姻缔结地法律最能与当事人相勾连，因此姻缔结地法律被适用率最高[5]，代表国家有中国、墨西哥、巴西等。采用婚姻缔结地法律也存在缺点，如一些人就会利用此规则规避本国法律，导致的结果就是本国对此婚姻是认定无效的，而其他国家认定为有效，法律冲突再次发生。

(2)属人法律说。也即当事人属人法。属人法律分为国籍国法和居所地法，以居所地法更多。大陆法系国家普遍采用，以中国、法国、德国为代表。其优点在于能维持婚姻的有效性，结婚的实质要件更稳定；缺点在于受风俗差异影响可能会引发法律冲突。

(3)混合原则说。婚姻缔结地法与属人法并用，或者一主一辅协同适用，这种方式能弥补单一适用的缺点，适用国可更自主选择适用法，且国籍国、住所地和婚姻缔结地法都成为连接点。基于此，很多国家选择了混合原则的法律适用模式，但这种模式对法律水平要求高，提高了法律工作者及当事人理解和适用法律的门槛。

(4)我国规定。我国跨国婚姻的法律适用法是2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》共计八章52条，其中的第三章共计10个条文为我国跨国婚姻家庭的法律规定，第21条为“结婚条件”条款，第22条为“结婚手续”条款，分别对应缔结婚姻的实质要件与形式要件。

笔者认为，我国的实质要件方面依次采三个法律适用法，即共同经常居所地法律、共同国籍国法律、有条件的婚姻缔结地法律(在一方当事人居所地或国籍国缔结婚姻的)；而我国的形式要件方面为跨国婚姻当事人提供了“三选一”的法律适用——婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律、一方当事人国籍国法律。把婚姻当事人居所地法律排在国籍国的前面，体现出属人法的重要法律地位。比较世界公约来看，海牙《关于婚姻缔结和承认婚姻有效性公约》第二条[6]也有类似的规定，我国的立法与世界通行公约要求一致，在制度层面有利于不同国际法律冲突的化解。即便如此，我们仍要把目光聚焦于解决同其他国家间不同法律的冲突。

二、跨国结婚法律冲突的解决

(一)国际协调说

借鉴于合同、侵权和其他领域冲突法问题的国际协调解决，对比海牙国际私法会议突出的一百多年未见良好成效的婚姻冲突法公约现实困境，有学者提出要走国际协调路线[7]，具体路径分两种：一是弥合现行各个国家的婚姻法的冲突规则；二是抛摒除分歧，制定独立于所有国家的婚姻冲突法。笔者认为，第一种方法需要面临“众口难调”—各国差异性冲突，最终很难收到良好的预期效果；第二种方式独立于任何国家立法，国际协调者才能从各国法律中抽身来制定更科学统一的理论规则。

(二)实质要件属人法说

属人法与当事人联系最密切且符合国际通用立法模式。反对这种观点的理由有二：一是对婚姻登记部门和法院来说压力大，二是受宗教丰富习惯的影响更应该适用婚姻缔结地法律。笔者认为，上述这两种观点有一定的道理，但仍然坚持适用属人法，因为当事人居所地或者国籍国法律更符合当事人的生活习惯和法律认知，而缔结地法律有可能与当事人并无太大实际生活关联，所以适用属人法是最合理的立法选择。

(三)最密切联系地说

现行法中采取列举式设置的三个连接点，第21条、22条是存在法律真空地带的，这就给司法实践带来了不确定因素，也显示出了当前法律的漏洞，如果婚姻当事人双方没有共同经常居所地、共同国籍国便不存在连接点，因此，笔者建议增设最密切联系地作为兜底性条款。

(四)区际、国际司法协助说

跨国缔结婚姻效力易受复杂的程序条件影响，通过国际司法协助，同时坚持公共秩序保留制度。当事人在境外缔结婚姻的，原则上认定其效力，除非违反公共秩序保留制度[8]。笔者认为，区际、国际司法协助能够有效解决不同国际主体跨国婚姻的法律效力承认问题，且符合区际国际间国家与个人利益协调。

(五)修改发条表述说

我国《涉外民事关系法律适用法》第21条与第22条的发条表述分别是“结婚条件”“结婚手续”，而多数国家立法均采用实质要件与形式要件的表达方式。笔者认为，结婚条件与结婚手续的表达语义增添了很多不确定性，法律含义不准确，且不完全符合结婚实质要件与形式要件的文义解释，应予以修改。

三、结语

婚姻是社会的细胞，跨国缔结婚姻更是国际社会文明的机能体现。当前，世界婚姻立法多元，价值取向不同，法律适用冲突严重，婚姻缔结实质要件与形式要件存在差异。我国当前的婚姻冲突法规则急需完善，采取国际协调方式制定出独立于所有国家的婚姻冲突法是根本方式，适用联系更紧密的属人法，在《涉外民事关系法律适用法》第21条、22条中增设最密切联系地法律，并修改“结婚条件”与“结婚手续”为“实质要件”“形式要件”的国际私法通用表述用语，开展更广泛的区际与国际司法协助。打好以上法治组合拳，将有助于破解跨国婚姻缔结中的法律冲突问题。