混合法系理论及其形成因素

摘 要：混合法系理论从19世纪末初现，经史密斯之手于新世纪复苏。通过对传统混合法系概念的追问，概括出了混合法系的3个特征。在推动混合法系形成的因素中，殖民主义是外部因素，以南非为典型;民族精神是内部因素，以苏格兰为典型。混合法系理论是对传统法系理论的超越，有助于克服西方中心主义思想的局限。

关键词：混合法系;理论;比较法

一、混合法系的理论源流

（一）问题的初现

混合法系理论是由比较法学者对混合法律形态发现后的理论创造。19世纪末，伴随着西方列强殖民帝国的相继建成，包括广大殖民地在内的世界各国和地区的法律，几乎都被纳入了西方两大法系的支配范围。在此二元法系划分基础之上，敏锐的比较法学者发现，尚有少数国家和地区的法律体系无法被归入其中任何一类，这一饶有趣味的现象激起了他们强烈的探究欲。最早指出这一现象的是加拿大麦吉尔大学罗马法讲席教授沃尔顿。1899年他撰文指出，“在苏格兰，正如在魁北克和路易斯安那一样，其法律处于普通法系和民法法系之间的位置，它从这两者之中都吸取了大量内容”。①这是历史上法学家首次将这3个地区的法律联系起来，并指出在大陆法系和英美法系之外还存在着第三种混合的法律体系。

（二）初期阶段

从混合法系理念产生到20世纪50年代，这一领域的发展鲜有成果。少数学者间断涉足，混合法系不过是“比较法书本中的脚注”而已。②真正使得混合法系引起学界关注的是苏格兰法学家史密斯教授。彼时的苏格兰正面临着民法法系传统被英格兰法同化的威胁，苏格兰法正处在生死边缘。作为一名具有强烈民族意识的苏格兰法学家，他多次往返并游说于路易斯安那州、南非、魁北克省和苏格兰之间。他主张坚决维护大陆法传统，保护苏格兰法的纯洁性，防止其“受到英格兰法律思想输入的污染”。史密斯先生的活动从1957年持续到1972年，其主张得到了其他混合法系法学家的响应，在其身体力行的强烈感召下，混合法系的精神理念被载入法学教科书，走进了法学院的大门，使得混合法律体系成为了法律文化的一部分。

（三）新世纪的复苏

尽管史密斯先生在世期间混合法系的研究取得了很大的进展，但从他去世之后到20世纪末和21世纪初，这项研究再次陷入了历史的低谷。世纪之交，欧盟的扩张和欧洲一体化程度的加深旨在创建一种新的欧洲共同法。欧洲一体化的核心要素之一是不同国家法的统一或融合的过程。混合法系由于其独有的能够弥合不同法系法律文化裂痕的潜力，作为大陆法与普通法传统和谐共生的样板，再度引起了比较法学者的关注。

20世纪50年代的混合法系研究运动刺激了混合法系国家和地区民族意识的觉醒。伴随着民族自我发现和民族自信心的增强，苏格兰、路易斯安那、魁北克等混合法域学者积极推动混合法系的研究。这既是出于民族意识的强化，亦是出于维护大陆法传统的对普通法的恐惧和抵制心理。进入新世纪以来，混合法域学者们加强联合，兴起了混合法系的研究热潮，同期欧美法学界召开了3次国际学术会议。3次会议的主题变化反映出了混合法系从提出问题到统一经验再到联合行动的发展路径，展现了这项研究广度和深度的扩展。

二、混合法系的概念与特征

（一）对混合法系概念的追问

混合法系的概念有广义和狭义之分。通说认为，广义上的混合法系，是指由两个或两个以上法律传统或法系的成分所构成的法律体系。狭义上的混合法系，是指由大陆法系和普通法法系这两种法律传统构成的法律体系。

针对混合法系的概念，笔者认为有必要继续追问。首先，针对广义的混合法系的概念，人们不禁追问，是否意味着只要一个法律体系样本同时具备两种或两种以上的法律传统或法系的成分，就可以被纳入混合法系的范畴呢？若是如此，混合法系的概念的外延将被极大扩展，其涵摄的法律样本的数量将会大量增加，甚至世界上的绝大多数法律体系样本都可以被归入混合法系。事实上，又有哪一个法律体系的成分会如此单一、纯粹而完全不受到其他法律体系成分“污染”呢？这样的法律体系恐怕从未存在过。即便傲慢偏执如英格兰民族，他们比世界上其他任何一个民族更有理由自我沉醉于普通法的精良完备中，即便如此，当普通法面对现代社会为每个公民提供有效的司法救济的要求感到无力时，就连威斯敏斯特也不得不根据现代社会的风向调整它的法律风帆。事实上，1965年以来，英格兰成立了一个法律委员会，其任务是通过编纂法典、废除过时的和不必要的法规、普遍简化法律等手段系统地发展和改革普通法，甚至不惜通过议会立法改进英国法而使之现代化。回到我们的追问，若第一个追问的答案是否定的，那么接踵而至的便是下一个追问：若要求一个法律体系的多种法律传统或法系成分要各自达到一定比例或者构成相抗衡之势方可成其为混合法系，那么这个“一定比例”的临界点该如何确定？这个度又該如何把握呢？

其次，针对狭义上的混合法系概念，显而易见的追问是：如果一个法律体系样本是吸收了大陆法系和普通法系之外的其他法律传统的混合物，那么它是否可以被归入混合法系？有学者认为，中国法律体系在长期的发展转型中，不仅是普通法和大陆法的混合，还吸收融合了更多的法律文化因素，既有传统中国法的基础，也有社会主义法系等因素，展现出一幅法律发展的多彩画卷。如果严格按照狭义的混合法系概念加以界定，显然中国法将被排除在混合法系的概念范畴之外。事实上，中国法的混合方式是十分独特的，与世界上的其他国家相比，其混合是全方位的，并且更加复杂而深入。对于中国混合法的研究将有助于完善混合法系理论，“在中华民族为人类奉献的诸多礼物当中，应当包括中国式的混合法，毕竟不包括中国这样一个特殊的混合法国家，任何对于混合法的定义和特点的概括都是不全面的”。面对这些追问，人们不禁反思，或许并不存在一个人们普遍接受的混合法系标准。对于混合法系，或许只能通过探寻其特征来把握。

（二）混合法系的特征

在综合中西方学者的主要观点的基础上，笔者认为，能够归入混合法系的法律制度必须具备3个特征：③一是混合的二元性，即要求它建立在大陆法和普通法的二元基础之上，而不是教会法、习惯法等其他多元法律规范;二是量的和思维的特征，即混合要达到一定的程度，不仅要有大量法律规则的混合，而且要有法律思维上的混合，混合应当是全方位的、广泛而深入的;三是混合的结构性，即在私法和公法领域，大陆法和英美法分别占主导地位。

三、混合法系形成的影响因素

（一）殖民主义的外在驱使：以南非为例

在推动混合法系形成的外部因素中，首推殖民主义。“混合法系往往是殖民主义失败的产物，如果荷兰人当初没有在好望角和斯里兰卡，或者法国人没有在魁北克定居下来，之后又输掉了这场列强争夺殖民地的战争，那么今天就不可能谈论一个混合法系的集团。”殖民主义通常涉及法律和法律制度从一个社会大规模地转移到另一个社会。可以说，在推动混合法系发展的多种动力中，首推殖民主义。

让我们把目光转向好望角。在南非法律的历史发展中，殖民主义扮演了重要的角色，最终型塑了罗马法和普通法交相辉映的法律格局。1652年，荷兰东印度公司在好望角建立了一个供应站，以便为长途旅行去往荷兰东印度的荷兰船只提供食物。不久，这个供应站就发展成为一个繁华的殖民地，并随着人口的骤增向北扩展。开普殖民地所适用的自然是其宗主国荷兰的法律，而荷兰当时所通行的是经注释法学派整理评注过的罗马法与荷兰习惯法的融合物。就这样，遥远的罗马法搭乘荷兰殖民者的黑船从尼德兰出发，穿越英吉利海峡，在冰冷刺骨的加纳利寒流的推波助澜下，沿着大西洋一路南下，越过赤道和南回归线，最终抵达风大浪急的开普敦和好望角。然而，荷兰人在南非持续了一个半世纪的美梦最终被日不落帝国的铁蹄无情碾碎。彼时的英国早已取代荷兰成为海上霸主，在1795年的拿破仑战争中，英国人占领了好望角，并于1806年将其作为他们的殖民地占有，并宣布当时在开普殖民地有效的罗马—荷兰法仍继续适用。荷兰本土的罗马—荷兰法被拿破仑于1809年下令废除，取而代之的是令他骄傲的《法国民法典》。这样，罗马—荷兰法仅在开普殖民地完整地保存下来。

开普殖民地易主后，威斯敏斯特的风裹挟着普通法席卷而来。英国人首先做的是迅速依照普通法的模式将新殖民地的行政管理机构和法院系统进行现代化改造。为了适应南非与英国经济上密切联系的需要，在罗马—荷兰法面对现代商业实践规则缺位的契机下，英国制定法趁虚而入，填补了南非海商法、票据法、保险法等领域的空白。“那里的法院每当感到罗马—荷兰法不够明确、不合适或陈旧过时，便倾向于求诸英国判例法”。

自1910年南非联盟成立后，法律英化的进程才逐步停止。随着殖民地人民政治独立意识的强化，南非大学培养的本国法学家极其重视罗马—荷兰的原始法律规则的发掘，并被不断改造以适应现代化的需要。最终在南非形成了最为典型的混合法系样式：在宪法、行政法、程序法等公法领域沿袭了普通法的英国传统，而在家庭、继承和财产法等私法方面，仍受大陆法系传统的罗马法的支配。“今天，南非的罗马—荷兰法像一个胸针上的宝石，它镶嵌在英国制造的底座上并闪闪发光。”欧洲法律传统在南非社会的呈现是不同殖民国家交替殖民的产物，这一法律传统继续塑造着当代法律现实。

（二）民族精神的内在促成：以苏格兰为例

如果说在混合法系的形成过程中殖民主义作为外因由外而内地发挥作用，民族精神或曰民族性格则由内而外地型塑着混合法系的发展样态。苏格兰混合法系的发展史或许能提供最具说服力的例证。

长期以来，苏格兰留给世人的印象，不应只是长裙和风笛，而应有它独特的混合法。苏格兰混合法的发展经历了封建时期、战争时期、王位联合时期、合并时期和普通法时期五个阶段。自1066年威廉一世率领的诺曼人政府英格兰以来，历代英格兰国王不断通过武力征服扩张自己的领地，并先后征服了威尔士与爱尔兰，但在征服苏格兰的战争中却表现得异常艰辛。加之早期英格兰人对于偏远、贫瘠的苏格兰兴趣不大，这使得苏格兰经历了一个相对和平的封建时代，直到13世纪“苏格兰人的铁锤”英格兰国王爱德华一世对苏格兰的征战才终结了封建时代。这一时期苏格兰的主要法律渊源是罗马天主教教会法和当地习惯。13世纪以来，英格兰开始了对苏格兰的征伐。1292年，英格兰国王爱德华一世击败了苏格兰人，使英格兰取得了对全岛的控制权，但仅仅在数年之后，苏格兰人便通过伟大的解放战争而重获独立。这些事件使苏格兰人认识到，抵御他们南部强大邻国的唯一途径是与英格兰的某个敌国结盟，这个国家就是法国。在长达两百多年的“古老联盟”时期里，苏格兰以此为反对英格兰侵略政策的基石，与英格兰进行了长达三个世纪的战争。在此期间，苏格兰敞开了接受欧陆法律文化影响的大门，“苏格兰采用了法国的制度，许多苏格兰律师在法国接受了培训……从这一时期开始，苏格兰法律体系就呈现出了与欧洲大陆相似的民法法系的基本特征，并因此不同于普通法或英美法传统”。④1603年，英格兰和苏格兰实现了王位联合，尽管如此，苏格兰与英格兰依旧保持着各自的法律、宗教、政府与议会。经过了近一个世纪的王位联合后，英格兰和苏格兰这两个国家于1707年永远地合并为一个新的“大不列颠”王国，苏格兰议会被新建立的不列颠议会所取代。值得注意的是，两个王国合并后，苏格兰法仍基本保持原貌。1707年合并条约的基本精神是：在憲法、行政法等公法领域实现整个联合王国的统一，但在人法、债法、财产法等私法领域，“除非明显有利于苏格兰的臣民，仍保持不变。”19世纪以来，苏格兰法受到了英格兰普通法的强烈影响。上议院的一些判决已经将许多普通法的不成文规则输入到苏格兰法中。在具有强烈民族独立意识的苏格兰法学家们看来，“苏格兰法的纯洁性已经受到英格兰法律思想输入的污染。”

纵观苏格兰混合法系的发展历程，从中不难发掘出一些类似于民族精神特质的因素。除了苏格兰桀骜不驯的民族性情之外，苏格兰混合法系的形成更离不开英格兰民族妥协与包容的精神。在长达几个世纪的漫长争斗中，英格兰早已认清他们与苏格兰在宗教、法律、政治、教育等方面的天壤之别，但同时，也使英国人萌生了一种“大不列颠主义”，即只要英格兰和苏格兰存在一天，他们就要认清他们将共处不列颠岛的现实。理智的英格兰人并没有任由那种试图征服苏格兰的狭隘的英格兰民族主义情节野蛮生长，像其贪噬殖民主义的暴力血腥那样，而是清醒地认识到民族主义所追求的终究不过是人民的幸福与发展。在英格兰看来，苏格兰无非只是想保持自己的独特的法律传统、宗教信仰、生活习惯，以不被英格兰同化。为此，英格兰采取了妥协的态度，包容苏格兰桀骜不屈的民族性情，通过政治协商与让步，帮助苏格兰经济发展，共享英格兰的殖民地资源，使得英格兰、苏格兰能够顺利合并，营造了一个和平的不列颠岛，避免了两败俱伤。这一被英国学者称之为“权宜之计”的政治实践，在笔者看来不过是英式的自谦罢了，实乃一种互利共赢的上上之选。

四、结语

法系理论是比较法的核心和灵魂，它在很大程度上决定着比较法的研究范式。混合法系理论是对传统法系理论的超越。了解混合法系理论有助于克服传统法系理论中西方中心主义思想的局限性，从而能够以更加开放和包容的心态看待人类法律文明的多样性成果。当代西方比较法研究虽然抛弃了早期的种族主义或殖民主义偏见，但仍然或明或暗地流露出欧洲中心论和西方法律优越论的倾向。个别西方比较法研究者在介绍非西方法律时，会不自觉地流露出一种在“陌生的丛林”中观察野蛮人原始生活方式的猎奇心理。在传统法系理论西方中心主义的思想支配下，作为比较法研究对象的诸法系实质上被置于一个不平等的地位，这种不平等的比较方式又能在多大程度上助益于人类法治文明的进步呢？

传统法系理论的划分标准是以地域为基础的，自然被冠以地理意义上词汇加以限定和修饰，如北欧法系、远东法系、伊斯兰法系等。地理意义上的划分极其容易滋生和诱导民族情感，各种不同类型的法律文化一旦被贴上地域标签，自然会引起自觉或不自觉的文化集团意识或文化圈的认同感，而过于浓烈的民族情感本质上是非理性的，这种非理性的成分或多或少会融入比较法研究者的行为当中，冲淡和稀释比较法研究的实证性和真理性。而混合法系的分类恰恰避开了这一“地域”陷阱，实现了从传统法系理论的“地域比较”向“文化比较”的转向。在这一理论的指导下，研究者重新审视西方的和非西方的法律文明成果，发掘其历史和文化的要素，挣脱了行政和地理意义上的空间枷锁，条分缕析法系样本中中不同法律成分的比重，为比较法的研究注入了更多真理的成分。

混合法系理论毕竟是一种发展中的理论，尚未形成完备的理论体系和方法论体系。对于混合法系，我们不能寄予过高的期望或抱有过多的幻想。或许它只是人们能动地认识世界法律地图的重要理论工具，帮助比较法学者在比较法“陌生的丛林中”走得更远而已。但这也许更加符合茨威格特和克茨的初衷：“它（比较法研究）打破那种不加反省的民族偏见，帮助我们明确认识世界不同的社会、文化制度，改善国际的相互理解。”

注释：

①F. P. Walton.Civil Law and the Common Law in Canada， 11 Juridical Review. 282（1899），291.

②Kenneth G. C. Reid.The Idea of Mixed Legal Systems， 78 Tul. L. Rev. 5 （2003），11.

③Vernon Valentine Palmer.Mixed Jurisdiction Worldwide—The Third Legal Family， Cambrige University Press， 2001， 7-10.

④William Tetley.Mixed Jurisdictions： Common Law v. Civil Law （Codified and Uncodified）， 60 La. L. Rev. 677 （2000），689.

參考文献：

[1][德]茨威格特，克茨.比较法总论[M].潘汉典，译.北京：中国法制出版社，2017.

[2]张怀印，董蕊.“混合法系”理论研究的兴起及其原因探析[J].江西社会科学，2009（7）.

[3]夏新华.中国法的“混合”性与未来世界三大混合法系[J].外国法制史研究，2007（0）.

[4]武树臣.走出“法系”——论世界主要法律样式[J].中外法学，1995（2）.

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[7]张嘉文.超越传统的比较公法研究——以混合法系理论为视角[J].广西政法管理干部学院学报，2015（4）.

作者简介：肖帅（1995—）男，汉族，山东临朐人，华东政法大学法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。