论网络直播“打赏”的法律性质及其救济

2019-12-24段琼

青年时代 2019年32期

摘要：服务合同的学理定义是以劳务为债务主要内容的合同，其一般规则有待合同法完善。当事人签订两份协议，平台组织构建三方社会关系，经过法律调整而在用户与平台间产生网络服务合同关系、在平台与主播间产生网络服务合同关系、在用户与主播间产生类合同的信赖关系。定性“打赏”行为应评价用户充值行为而非赠送虚拟礼物行为，用户与平台为打赏”当事人而非用户与主播。因“打赏”有偿、构成对价且标的为服务，故“打赏”应属于服务合同而非赠与或买卖。不满8周岁的自然人“打赏”无效，已满8周岁的未成年人“打赏”应当综合个案中“打赏”的金额、来源、次数和持续时间综合判断是否与其年龄、智力、精神状况相适应，不适应则可撤销;赃款“打赏”不能通过刑事追缴救济。

关键词：网络直播;“打赏”服务合同;赠与;救济路径

网络直播是指基于信息网络向公众持续发布实时信息的活动，实时信息的形式包括但不限于视频、音频、图文等形式，2016年被称为“中国网络直播元年”。截止2017年12月，网络直播用户的规模达4.22亿，年增长率达到了22.6%，延续了蓬勃发展的趋势。网络直播成为年轻人表达自我价值的“新部落”，用户在网络直播中寻求同类和兴趣群体，通过互动过程中共享情感的体验来维持关系，从而形成、发展自己的身份符号和存在意义[1]。正是在这种主播与用户的社会互动中形成了文化消费，也产生了用户对主播进行虚拟礼物赠送这一消费样态，也就是人们俗称的“打赏”。学说与实务对此类“打赏”存在以下三个疑问：一是平台、主播、用戶三者之间存在何种法律关系？二是“打赏”行为如何定性？是赠与合同、服务合同还是买卖合同？①对此学界的分歧尤其明显。三是因此类“打赏”导致的财产转移是否都应该得到救济？如何救济？

网络直播“打赏”的法律性质涉及到两份协议和三方主体，还涉及到合同法、物权法、劳动法乃至刑事诉讼法的交叉领域，学说分歧明显且极易给执法和司法造成困扰。笔者不揣浅陋从当事人之间的社会关系出发，对当事人的法律关系、“打赏”的性质及其救济等问题进行探讨，以期达到抛砖引玉的效果。

一、网络直播合同束及解释

各个直播平台的协议都大同小异，本文以最大的网络直播平台斗鱼的协议为对象，分析平台与用户之间的关系[2]。如萨维尼所言，解释的目的是“再现无生命的字符所记载的有生命的思想”。协议中不清楚、不完全的内容，需要进行解释，以有助于当事人的合意所意图的合理目的的达成，借助关系性契约理论所提供的有益方法，也是为更好地实现这种目的。每份协议都不能孤立的解释，必须置于合同束整体中进行解释，合同束又应当与当事人的社会关系结合，共同构成解释的文本。

（一）网络直播合同束

1.用户充值服务协议

用户首先要与平台签订《用户注册协议》，才能用真实身份信息注册一个账户。不满8周岁的自然人不能注册，所以只能使用他人账户。用户如果想“打赏”主播，则需要与平台签订《斗鱼鱼翅充值服务协议》，充值“鱼翅”，再用“鱼翅”兑换成虚拟礼物。

以上两份协议共同作为用户与平台之间的合同关系的基础，前者发挥缔约基础的作用，意在建立用户与平台间依赖型的社会关系，后者决定双方实质权利义务并且构建更加深层次的信赖和服务关系。

2.网络直播合作协议

主播和平台之间签订《斗鱼直播协议》，然后获得一个直播间进行直播。该协议第一条第四项约定双方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，平台无需向主播支付社会保险金和福利。网络直播协议第一条第一项还写明主播是向平台用户提供在线视频内容的直播服务，在该合同中当事人为用户设定了合同权利，由用户取得了服务利益，合同内容实质性地涉及了第三人，所以该合同是向第三人履行的合同。

（二）关系性契约

按照麦克尼尔的关系性契约理论，应当将合同置于社会整体中考察，除了当事人的合意之外，还应当将各种社会关系引入合同[3]。平台公司在关系中居于组织者的核心地位，通过用户注册协议组织用户群体，通过直播协议组织主播群体，然后再通过平台构建直播“部落”，组织用户群体与主播群体形成互动关系。此时契约团结并非是基于爱好的机械的团结，而是一种关系到分工和交换需要的有机的团结，这种有机的团结存在的基础是三方的共同信念——在未来仍能有效的相互依赖[4]。正是这种共同信念使得他们愿意签订一些长期性的交易合同，如充值服务协议和合作协议。用户注册协议和直播协议并不调整单个的交易关系，它是进行组织和管理的工具。用户有文化娱乐的需求，平台将这种需求集中起来，然后组织主播进行生产，确立交换规则，并且绝对阻断用户与主播的直接交换，从而形成对交换关系的控制。在平台的控制下，用户与平台具有交换关系，平台与主播具有交换关系，但用户与主播之间只有互动关系，而没有交换关系，两个交换的差额就是平台的需求。将这种社会关系引入合同，有助于确定法律调整民事关系的范围，从而正确地分析法律关系。

二、网络直播法律关系

梅迪库斯在尝试对法律关系下定义时说，生活关系是一个连续的统一体，而我们要从这一连续统一体中撷取一部分来进行法律观察，也就是法律对现实生活的一部分进行调整。

（一）平台与用户的法律关系

分析平台与用户之间的法律关系需要明确充值合同中的两个问题，其一是平台虚拟货币是财产还是服务，其二是充值行为的解释。

1.平台网络虚拟货币及充值行为的解释

财产这一概念的外延随着网络时代的到来不断扩张，甚至改变了刑法对待网络特殊财产的立场，但民法上的财产概念在各种各样新兴事物的挑战下依然相对稳固，因为民法关注的是主体对财产的支配行为而非结果。我们判断其是否是民法上的财产以用户是否享有所有权为标准，而这一标准对“鱼翅”这种网络虚拟货币的财产性质给予“一票否决”，所以即使其在交易中体现了经济价值，也不是民法上的财产。“鱼翅”类网络虚拟货币本质上是虚拟数据，这种虚拟数据的知识产权属于平台，所以用户不占有支配地位，也不享有所有权。

充值过程是法币兑换“鱼翅”类网络虚拟货币的过程。用户转移了对法币的所有权，转而换取了一定数量的平台网络虚拟货币，但因为此种网络虚拟货币并非法律意义上的“财产”，所以用户对此种网络虚拟货币并不拥有财产权，而是获得了相应的操作权限，这种操作权限就是该协议主要的服务内容[5]。“鱼翅”是债权凭证，“鱼翅”对应的操作权限的范围就是用户请求平台提供服务的范围，操作权限的表现是可以兑换虚拟礼物，赠送给主播，这就是网络用语中的“打赏”。所以这种“打赏”不是一个独立的法律行为，其本身没有法律意义，只是平台提供的服务的一部分。用户即使对充值行为有不同的理解，也必须通过规范解释来理解法律规则的效果要素，且这种解释具有排他性[6]。

2.平台与用户系服务合同关系

根据双方签订的充值服务协议，平台与用户的法律关系的主体是平台和用户，客体是给付劳务的行为[7]。用户如果没有充值，则服务合同法律关系的内容是用户享有观看直播的权利和承担遵守平台规章的义务、平台享有管理用户的权利和提供直播的义务，服务合同法律关系的客体主要是给付基础操作权限的行为，该法律关系是服务合同法律关系。用户如果进行充值，则服务合同法律关系的内容增加了用户支付充值费用的义务和享有更大操作权限的权利，服务合同法律关系的客体是充值行为和给付与充值金额相应操作权限的行为，“打赏”便是这种操作权限扩大的最直观体现，这种操作权限体现为可以向平台的任何一个直播间“打赏”或不“打赏”，还可以“打赏”各种价值、数量不等的虚拟礼物。

（二）平台与主播的法律关系

根据双方的直播协议，法律关系的主体是平台和主播，客体是给付劳务费以及给付劳务的行为，内容是平台享有监督管理主播的权利和提供直播间、支付劳务费的义务，主播享有获得劳务费、获得直播间进行直播的权利和遵守平台规章的义务，平台与主播之间是服务合同法律关系。如果双方还签订了解说合作协议，该法律关系的主体仍是平台和主播，客体是给付报酬和劳务费以及给付劳务的行为，主要内容是平台享有更大的监管权利和支付报酬、支付劳务费的义务，主播享有获得报酬、获得劳务费的权利和进行直播的义务。主播提供劳动服务给平台，平台支付报酬的协议，具有商事交易的性质，再结合合同的形式、要件、目的等方面来看，该合同本质上属于服务合同范畴，所以双方仍构成服务合同法律关系。签订合作协议之后主播完成直播时长，平台向主播支付报酬，此时对于主播来说直播不再侧重于行使权利，而侧重于履行义务。

（三）用户与主播的法律关系

用户与主播之间并未签订任何合同，所以双方没有合同法律关系。主播向用户提供服务，是因为网络直播协议是向第三人履行的合同，而不是主播与用户之间存在服務合同关系。用户赠送虚拟礼物，其实是基于和平台之间的服务合同而针对平台的直播间操作的，主播能从用户的“打赏”行为中获得分成，是因为主播与平台之间有合同法律关系，所以才能获得的平台按礼物数量支付的分成，所以“打赏”过程中用户与主播之间也没有合同法律关系。对此最有力的证据是，斗鱼某主播因为违反平台相关规定，而被永久注销账号，但是，该主播所用的直播间在没有主播的情况下依然可以进行“打赏”，这充分说明“打赏”行为针对的是直播间，用户在法律层面是与拥有直播间的平台发生关系，而不是主播。基于向第三人履行的合同而在平台与用户之间产生的关系被称为“第三关系”，是一种类似于合同的信赖关系，由此发生相互间的谨慎义务①。

三、“打赏”的性质争议

如前所述，“打赏”是将虚拟礼物赠送给主播的行为，本质上是一种用户使用操作权限的行为，是接受平台履行义务的行为。当学界讨论“打赏”是赠与合同还是服务合同时，其实是在讨论从用户充值消耗金钱购买虚拟礼物赠送给主播，然后主播从平台获得分成的整个过程，以下论述也在此种意义上使用“打赏”一词。对当事人合同的定性是认定合同的主要部分，包含了与民法或学理所界定的合同类型相符的要素因子，并不一定就附随因子也作相同的定性[8]，尤其服务合同千变万化，差异客观存在，在讨论定性时应当“抓大放小”，抓住该问题的主要矛盾。

（一）“打赏”不构成赠与合同

首先，“打赏”在平台和用户之间不构成赠与合同。主要理由有三点：第一，尊重当事人的意思自治。平台和用户签订了充值服务协议，该协议无论从名称和内容上都没有解释成用户赠与平台法币的可能性。第二，双方互负具有对价意义的债务。用户给付金钱，平台给付相应的操作权限，两者做出的给付相互之间具有依存关系，这便是具有对价意义。对价在这里是由当事人的主观决定的，至于给付在客观上是否具有相同价值，在所不问。第三，“打赏”并非无偿。从合同缔结到债务的履行整个过程中，平台均对用户作出具有对价性质的付出，这种付出包括平台的建设与维护，操作权限的给付，其他直播服务的提供，这些付出使用户获得了精神上的满足，取得了现实的利益。所以“打赏”并不是无偿的单向施惠，而是双向的互惠互利。

其次，“打赏”在用户和主播之间不构成赠与合同。因为当事人之间没有合同法律关系，而是一种信赖关系，所以不必讨论对价和有偿的问题，况且这两个问题的答案都是肯定的。我们再从另一种视角来分析，该行为是否以财产之终局转移为目的。对于用户来说，财产的终局性转移发生在充值完成之时，而不是赠送虚拟礼物之时，赠送虚拟礼物之时，平台已经取得财产的所有权，此时用户赠送虚拟礼物的行为，仅是提供一种平台向主播分成的依据，所以“打赏”主播不构成赠与合同。

（二）“打赏”构成服务合同

“服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同。”[9]服务合同的有偿性通说认为其并非必要，但即使按照该定义仍可认定“打赏”构成服务合同，还因为其有偿性的要求使得参照适用买卖合同的规则更加具有正当性。

“打赏”构成服务合同的理由如下：第一，当事人形成了充值服务的合意。合意是对当事人的客观表示进行解释而形成的一致[10]。用户在赠送虚拟礼物时，不排除他们有赠与主播的“意思”，当用户同意充值服务协议并选择以“充值——虚拟货币——虚拟礼物”的模式时，赠与只是意思表示的动机或内在意思，用户与平台通过充值服务协议在客观上达成了以金钱为对价交换服务的一致，这种外在表示一致对于合意的成立具有决定性意义，相反，用户内在的意思（可能是赠与）和平台内在的意思（服务合同）的一致或不一致都不具有决定性意义。用户内在的赠与意思通过平台给主播分成的方式得以实现，从而既保护了表意人的意思自治利益，又保护了受领人的信赖利益。

第二，充值服务合同的债务内容是提供文化娱乐服务。如前所述，充值服务合同是服务人提供文化服务受领人接受服务并支付服务费的合同，这里的服务包括提供操作权限和观看权限，“打赏”主要是行使操作权限。按照山本敬三教授的服务合同类型化理论，劳务本身与劳务的结果之间无法清晰区分的情形属于服务型工作，用户充值服务协议的内容即属于服务型工作，平台的劳务应当属于与学术、艺术、娱乐相关的工作，和舞台表演、电影放映等同属一类。

四、“打赏”财产之权利人所受损害的救济路径

“因此，实际上，拥有对物或人支配权力的人，通过法的保障，持久地赢得法律保障的特别安全感，那种被允诺得到某些东西的人，得到协议也会履行的特别的安全感。这实际上是法和经济之间的最基本的关系。”[11]原则上合同履行结果的安定性应当依法保护，但未成年人“打赏”和赃款“打赏”的特殊案型又在本能地驱动着我们穷尽思考救济路径，甚至将此种思考前移到“打赏”的定性中从而影响学术的价值无涉，因为不同定性会对救济难度有直接显著的影响。

（一）欠缺民事行为能力的救济路径

不满八周岁的自然人无民事行为能力，使用自己的身份证信息不能注册成为平台用户，更不能充值”打赏”，所以只能使用他人注册账户进行操作。此类“用户”如果进行充值并赠送虚拟礼物给主播，则法定代理人可向法院起诉确认该法律行为无效，平台应将因该行为取得的财产予以返还，即使平台与主播已经分成，仍应将充值金额全部返还。但法定代理人因为没有尽到监护义务，所以作为过错的一方应当赔偿平台由此受到的损失。

八周岁以上能够辨认自己行为的未成年人为限制民事行为能力人，该类用户可以使用自己的身份证信息注册并充值。实践中需要救济的都是法定代理人并未同意或追认的情况，此时服务合同效力应当综合个案因素考量是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应。还需要注意到以年龄标准划分，确定自然人的民事行为能力，存在过分保护未成年人与交易相对人的合理信赖无法得到保护的双重局限性，所以我们在分析时应当有意识地克服这种成文法的局限性[12]。所以在分析是否相适应时应当依此考量以下三个因素：打赏的金额、来源、次数和持续时间。经过以上判断如果”打赏”行为与未成年人的年龄、智力、精神状况相适应，则合同有效。若“打赏”行为与未成年人得年龄、智力、精神状况不相适应，则法定代理人可通过拒绝追认来使合同无效，进而要求平台返还财产。平台仍可要求法定代理人赔偿由此所造成得损失，因为法定代理人未尽到监护义务，存在过错。

（二）刑事追缴的救济路径

此处讨论主要是指构成刑法中的侵占罪、职务侵占罪、挪用公款罪与贪污罪取得的财产，此类以非法侵占财产“打赏”的案件是否可通过刑事追缴获得救济？能否追缴的核心是否存在善意取得这一法律阻却事由，从而实现了刑法与民法的衔接。在善意取得的救济路径上首先遇到的阻碍是赃物是否适用善意取得，对此法律未做出明确规定②，有学者认为法律似持否定态度，但这显然值得研究[13]，本文则认为从民刑不应相冲突的體系解释出发，赃物应当适用善意取得。

其次遇到的障碍是货币不适用善意取得，这是民法学界的主流观点，理由是货币是特殊动产，占有货币即取得所有权。而网络充值中是以存款货币进行交易，不能不假思索地将“占有即所有”规则移用于此，因为存款人失去对存款货币的所有权而取得对银行的债权，应以账户名义认定存款权属，银行转账的本质是给受款人创设一项针对银行机构的债权[14]。存款货币转账交易没有善意取得的适用空间，但这并不意味刑事追缴可以追缴平台基于服务合同获得的存款货币。我国《物权法》106条强调的是依据不动产登记和动产占有来推定正确权利人，以及确定其处分权[15]。存款货币与善意取得的不相容是因为存款货币本身的权利外观已足够强大，不需要善意取得制度帮助建立占有推定规则。这意味着刑事追缴出于尊重权利外观制度而规定不追缴善意取得的赃款，那么根据当然解释更不应追缴平台不知情且以合理价格交易取得的赃款。

五、结语

从现实社会生活出发，社会分工与劳动日益精细复杂，服务越来越具有特色和针对性，这使得人们理解某些未涉足的领域的服务因为难以“设身处地”而很难“感同身受”，也为客观评价这些服务造成了很大的困难。理解和解释从来不是一项简单的工作，所以不能仅仅因为“打赏”具有形式上的“无偿性”和客观上的“不构成对价”就将其抽象的界定为赠与，而应当结合合同文本、社会关系、法律规定谨慎分析“打赏”行为的性质。在利用现行法律分析服务合同时，时常因为法律的不完备而感到“捉襟见肘”，但随着服务合同的迅猛发展，以及其独特性逐渐显露出来，“未来有必要在民法典中对服务合同的一般规则作出更为细致的规定，以适应社会经济的转型”[16]。

注释：

①韩世远教授认为用户与主播之间是赠与合同，北京第三中院民三庭侯军庭长认为是服务合同，姚佳研究员认为纯粹“打赏”是赠与合同、希望回应的“打赏”是消费合同，具体参见：“网络文化消费之困——‘直播打赏法律问题待解”，载《民主与法制时报》2018年6月21日。

②“关于赃物是否适用善意取得，我国《物权法》并没有做出明确的规定，需要通过相关司法解释对此作出进一步规定。”王利明.物权法研究（修订版）（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社.2007：434.

参考文献：

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[5]李威.论网络虚拟货币的财产属性[J].河北法学，2015（8）：168.

[7][13]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，2010：66，334.

[8][日]我妻荣.我妻荣民法讲义V3（债权各论中卷二）[M].周江洪，译.北京：中国法制出版社，2008：346.

[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍[M].北京：法律出版社，2000：150.

[10]冉克平.论私法上的合意及其判定[J].现代法学，2014，36（5）：49.