关于非物质文化遗产类型与作品的思考

郑璇玉

（中国政法大学 知识产权法研究所，北京 100088）

当前，保护非物质文化遗产、加强非物质文化遗产的感召力和社会影响力已经成为全社会的共识。在这种共识下，保护非物质文化遗产的手段集中于对非物质文化遗产的宣传、全民普及及利用。通常认为，非物质文化遗产的特点，比如群体性和活态性，造成了非物质文化遗产进入知识产权领域的障碍，也产生了非物质文化遗产不能完全匹配现行知识产权制度的观点[1]51。但是，在非物质文化遗产生产性保护方针①的指引下，学界和司法实践对非物质文化遗产的定位及保护产生了不同的见解②。本文认为，对非物质文化遗产的研究随着时代的发展和社会认知的提高而不断进步，非物质文化遗产在生成之初是强调其中的文化代表性，当非物质文化遗产可以成为知识产权的保护对象，且因为其文化代表性产生出的文化影响力延及对非物质文化遗产的商业利用时，对非物质文化遗产与知识产权法保护二者进行衔接的解释成为时代的需要。现有法律框架并没有专门解释非物质文化遗产与知识产权法保护的衔接，而国内学术界从不同角度提出了各自的建议。比如，与著作权法保护方案相关联，严永和教授建议参照著作权法制定“民间文艺保护条例”[2]。不管哪种设想，都应当对非物质文化遗产类别所指向的内容与设想之间的衔接进行详细的解释。如果沿着著作权法保护方案的设想，我国目前非物质文化遗产法采取的非物质文化遗产分类式表述与著作权法上的作品类别所指向的保护对象发生了部分重合。本文设定，在著作权法保护方案下，根据目前著作权法的规定，对非物质文化遗产保护对象进行讨论。讨论路径如下：以著作权法的规定和作品的要件为出发点，从现有的非物质文化遗产分类入手，基于对非物质文化遗产的理解，剖析非物质文化遗产与作品的具体对象之间存在的区别；在对非物质文化遗产每一分类所指向的对象进行详细说明的同时，对非物质文化遗产条文与著作权法条文在定义和保护上存在的问题进行阐释。

一、非物质文化遗产法与著作权法对接上的讨论

现象一：非物质文化遗产法中类别名称与著作法中的具体作品表述部分相同

众所周知，非物质文化遗产法上规定的许多类别名称与著作权法上的作品名称在核心字样上相同。例如：《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条规定：“传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技”，而《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”。对比二者可以发现，在非物质文化遗产法类别的具体指向上，第二类的具体表述比如“音乐”和著作权法上关于作品的具体指向“音乐”完全相同，在其他类别上的具体表述上也呈现出部分相同的情况③。在不同的学科领域，相同的表述受到了不同学科研究的限定，属于非物质文化遗产的“音乐”与著作权法保护的“音乐”存在区别。当非物质文化遗产的“音乐”形成著作权法保护的“音乐”时，则需要更详细地对二者进行解释。

现象二：非物质文化遗产称谓存在混用。

非物质文化遗产具有极强的公共属性，通常不予以知识产权性质上的考虑。在非物质文化遗产的名称出现之前，有“民间文学艺术”“民族民间传统文化”“传统文化”等类似称谓④。在非物质文化遗产的名称出现之后，这些称谓有时作为“非物质文化遗产”历史沿革中出现的名称，并指向“非物质文化遗产”，有时表述的内容与“非物质文化遗产”形成交叉，这种混用也出现在后续的理论和判例当中。

基于上述现象，在进行非物质文化遗产法与著作权法的解释时，首先应当回应是否可以对非物质文化遗产进行知识产权法体系保护的问题。一些学者并不认为可以将其并入知识产权法特别是著作权法的保护范围。“第一，利用现代知识产权保护会把非物质文化遗产和利益直接挂钩，从而会因破坏非物质文化遗产而破坏产生和管理这种知识的社会基础，最终将会导致这些非物质文化遗产及其社区的颠覆和毁灭；第二，非物质文化遗产是一个社区的共同财产，代代相传，而现有的知识产权法会将它私有化——这有可能给后代们生活和生产中使用这种知识造成法律障碍”[3]。但是，随着判例和知识产权认识的发展，一些观点也赞同对非物质文化遗产当中的某些对象给予知识产权性质的保护。比如，有学者认为：“无论当事人还是人民法院，对以知识产权制度保护民族民间传统文化的理论底气就不可能充足，对民族民间传统文化进行著作权保护的可行性就肯定会存在顾虑。因此，本文作者认为有必要借助知识产权法哲学的方法和相关原理，探讨民族民间传统文化知识产权保护的基本理论问题，寻找对民族民间传统文化进行法律保护的正当、合理基石，以消除实践中的各种疑虑”，“关于知识产权制度的正当性，至少有‘所有权理论’、‘天赋人权论’、‘经济利益论’”、‘利益平衡论’和‘利益补偿论’等五种基本理论作支撑，这些理论分别形成于不同时期、不同国家，支撑着不同体系的知识产权制度，它们均可在一定程度上用来解释民族民间传统文化保护的内在根源。”[4]在国际社会对民间文学艺术作品采用的众多保护模式当中，我国采用著作权法保护模式，也反映了可以用著作权法对非物质文化遗产进行保护的立法态度。著作权法第六条提到了民间文学艺术作品，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。这既是一种保护模式的选择，也是一种保护设想的现实基础和本文的讨论前提。

其次，在非物质文化遗产法与著作权法的衔接上，应当对著作权法所规定的作品进行分析。在非物质文化遗产是否满足著作权法所指的作品的解释上，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条指出：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”那么，民间文学艺术如果作为非物质文化遗产历史沿革中的名称，非物质文化遗产与民间文学艺术一样，应当以作品的形态出现，并由于其特殊性，归入特殊作品类型当中。在非物质文化遗产是否满足著作权法对于作品形态的解释上，著作权法上的作品形态代表着作品所属的类别。多数情况下，著作权法上的作品形态表现为完成。著作权属于对世权，著作权法上的作品形态也代表着作者的权利边界和权利的排他性，即作品发表时的作品形态为作者的权利边界。但是，非物质文化遗产的作品形态却不能完成对应上述理解，其特点并不能满足作品以完成形态出现的条件。非物质文化遗产与民间文学艺术一样，存在活态化的特点，因此当非物质文化遗产与民间文学艺术重合时，非物质文化遗产只能以具备一定的作品形态，但是不符合作品形态的固定的样式，即相对的作品完成形态，进入到著作权法保护的领域。在以非物质文化遗产的作品形态确定该作品所对应的著作权法上的作品类别时，在非物质文化遗产存在具体传承人的情况下，目前的司法实践有时也依非物质文化遗产的表现形态和创作过程，以最后具体传承人的传承和创作为作品的完成形态，即以非物质文化遗产为内核，而传承人兼具传承和创作身份形成的作品，司法实践将其合并进入现有的作品类型，比如音乐作品和美术作品等⑤。

最后，在非物质文化遗产成为著作权法规定的作品之后，对著作权法条文适用重叠予以正确理解。在白广成诉北京稻香村食品有限公司的判例中，法院认为：北京鬃人是源于清末、流传于北京地区的特色民间工艺艺术，已被评为北京市非物质文化遗产。北京鬃人艺术作为代代相传的手工技艺，本身具有非物质的特性。原告白广成是北京鬃人艺术的传承人，在吸纳传统工艺和艺术风格的基础上制作完成的“跑驴”作品，是以有形载体形式表现的民间艺术作品，而民间艺术作品可以成为知识产权保护的对象。目前，我国著作权法中规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但相关保护办法至今并未出台。在此种情况下，如民间艺术作品符合著作权法上作品的条件，可适用著作权法进行保护⑥。在该案中，既出现了民间文学艺术作品，也出现了非物质文化遗产，还有非物质文化遗产可以适用普通作品类型的阐述。著作权法特别设立了第六条对民间文学艺术作品进行规定，但是该案说明，民间文学艺术作品在适用上不仅限于著作权法第六条的规定，还可以适用第三条的规定。根据该案法律条文适用的理解，民间文学艺术作品可以分为两类：满足著作权法第三条，同时适用第三条和第六条规定的作品；不满足著作权法第三条，只适用第六条规定的作品。本文认为，第六条所指的民间文学艺术作品是考虑到了保护当时类似于非物质文化遗产这一类对象的困难而做出的立法技术上的尝试，它并不排除在可以并入其他作品类型时对非物质文化遗产进行保护。著作权法立法的时间早于非物质文化遗产的称呼和分类，以著作权法来保护民间文学艺术作品的立法技术也来源于在先的国际公约和伯尔尼公约中的概括性规定[5]。在非物质文化遗产概念出现后，最贴切地表现非物质文化遗产群体性、民间性和丰富内容的称谓也是“民间文学艺术”，因此，我国采用大多数国家的做法，将这一类做法衔接在著作权法当中。著作权法的规定只是为非物质文化遗产这一研究对象在具备作品形式时敞开了可能性的大门，而不是仅仅封闭于第六条的规定，即民间文学艺术作品可以具备自身和第三条规定的作品上的双重作品性质。另外，学者们的争论主要集中于具备作品表现形式的北京鬃人如何依照著作权法进行保护。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》要求，民间文学艺术必须是已经形成的作品，才能给予法律保护⑦。在上述案件中：北京鬃人是非物质文化遗产，本身就具备一定的表现形式，那么讨论的主题应当是：北京鬃人本身是否属于民间文学艺术作品，以及在属于民间文学艺术作品时如何进行保护。本案在论述非物质文化遗产成为民间文学艺术作品的创作来源和创作方式时，可能忽略了民间文学艺术的传承和民间文学艺术创作的区分。在传承与创作可以区分时，可以进行这样的区分②，但是在传承与创作不能完全区分时，这样会破坏民间文学艺术即非物质文化遗产的活态化呈现。

在非物质文化遗产法与著作权法的对接上，我国著作权法第六条所称的民间文艺作品，包含了民间文学和民间艺术两大类，这意味着部分非物质文化遗产可以进入著作权法的调整范围。司法判例这样解释“民间文学艺术”：“民间文学艺术”是指由特定地域的社会群体或个人创作，体现该群体特定品质或文化遗产要素，代代相传并处于不断发展的各种传统的创造性文学或艺术成果，是兼具群体创作性与个体传承性、传统稳定性和时代变异性、信息地域性与文化扩张性、有形性和无形性等众多特征的统一体。民间文学艺术主要包括民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺能等。⑧如果非物质文化遗产可以适用著作权法第三条，那么根据上述表述，我们可以观察到上述表述中既存在著作权法第三条规定的作品类别中的具体对象，也包含非物质文化遗产法上对非物质文化遗产类别的列举式说明，二者之间存在着大量重合。基于现象二，我国非物质文化遗产法并没有对民间文学艺术与非物质文化遗产进行衔接，仅仅是在类别上出现了上述的具体名称。如果非物质文化遗产作为民间文学艺术的现有名称，或者与民间文学艺术形成内容上的联系，应当在非物质文化遗产与民间文学艺术之间进行衔接，以便非物质文化遗产顺利进入著作权法。目前，我国非物质文化遗产法的分类上也没有民间文学和民间艺术这样的分类，并且在立法时将“传统”冠于非物质文化遗产的类别之上，从而进行传统和非传统的区别。这样的表述产生的结果是，非物质文化遗产冠以“传统”，而民间文学艺术冠以“民间”，二者在内容上又存在大量重合。在二者的衔接上，还需要对“传统”与“民间”进行解释。面对司法实践中著作权法法条适用上的重叠，尝试从现有的非物质文化遗产分类入手，去解释非物质文化遗产的具体对象与作品的具体对象之间存在的区别，也许能推进问题的解决。

二、传统口头文学及其载体的释义

传统口头文学及其载体语言是非物质文化遗产中的第一类，而著作权法也规定了口述作品的类型。二者需要解释之处在于：语言、传承和创作以及传统。

1.语言。首先，传统口头文学主要是指流传于中国各阶层社会群体当中，主要以中国下层社会为主，反映不同阶层生活形态和审美情趣的口述作品。语言在传统口头文学中的作用不仅仅体现为传统口头文学的载体，也体现为传统口头文学不可分割的组成部分，具备特殊性，比如方言体民歌、地方风物口述故事等。缺失了特殊的语言，该作品的表达就会受到影响。而口述作品的语言仅仅是载体，是内容的表现方式，不具备深入到作品之中的特殊性。其次，传统口头文学的语言依流传方式在语言展现形式和展现魅力上均体现讲述者所讲述的口头文学本身和其作为传承者的强烈的特色和个性。传统口头文学在内容上带有文学表现的色彩，而口述作品不管是运用普通话还是地方方言等，通常不一定具备文学的特色，比如授课、宣讲等，也与讲述者本身的特点不发生太多的关联。

2.传承和创作。传承与创作都与前述的语言不可分离。由于非物质文化遗产更偏重于传承，而口述作品不存在传承，所以这里将传承放在创作之前进行讨论。首先，关于传承方式的讨论。非物质文化遗产的传承是非物质文化遗产得以世代相传、活态化演进的最重要的手段。这一类非物质文化遗产的重点是对口头创作的传承，而口述作品没有传承的概念，其重点在于为人们所感知的口头创作。非物质文化遗产所传承的口头文学是可变的，变化的特点是缓慢的，多围绕着同一主题情节进行内容上的添加或者演化，而口述作品创作完成即发生固定。另外，由于传统口头文学的表现形式通常指的是各民族、各族群或者包括各民族、族群在内的全体民族和族群所创作的口头文学，比如我国以口头语言的方式流传在民间的笑语、歌谣等，因此，传统口头文学的传承不仅是对内容的传承，也是对口头语言的特色以及口头表述方式的传承。目前，这类作品虽然在普通的社会大众中继续存在，但是在最终的口头语言的特色以及口头表述方式的传承上，传统口头文学的传承虽然也大量流传于口头表述、口耳传承当中，但由于不断的采风、记录和整理工作的进行，当下也存在于文本记录和文本传承中，以及文本传承之后再回到口头流传等情况。在这些传承方式当中，对于脱离了语言作为载体传承之后的表现形式是否还应当认定为传统口头文学类，由于没有更科学的解释，我们目前只能以最终非物质文化遗产的登记为准。并且，传统口头文学就如同其分类的名称一样，民间语言是必要的表现，是传统内容与民间语言的结合，脱离了语言的固定方式，虽然固定了内容，语言的特色却无法呈现。我们认为，至少在传统口头文学被整理成文字之前，应当存在长期以口头创作和流传并且进行口头传承的非物质文化遗产表现的基本形式。对于这种传统口头文学传承上的变通，也是无奈之举。

其次，关于传承主体的确定。传统口头文学与非物质文化遗产的其他类别一样，都存在传承主体确定的情况。非物质文化遗产的传承者都是传承主体，这也体现了非物质文化遗产的群体性特点。在非物质文化遗产的传承代表上，国家通常采取认定的方式进行。目前的司法实践集中于非物质文化遗产的传承过程中发生了创作或者是利用了非物质文化遗产的特点进行创作的主体的确定。对于前者的创作主体，有的学者主张确定为最近的传承人，有的学者主张把最近的传承人与来源社区或族群均确立为非遗的权利主体[6]。上述观点都是在不同的语境下的有益尝试，本文认为，最近的传承人是非物质文化遗产的最近历史时期的代表，而将最近的传承人与来源社区或者族群均确立为非物质文化遗产权利主体的做法需要区别非物质文化遗产群体性传承主体和最近的代表人身份。最近的传承人指的是非物质文化遗产最近版本中的创造性版本或模仿性版本的行为人，这两种版本都是对非物质文化遗产的传承。如果发生与传承不同的创作，那么这种非物质文化遗产的创作属于现行知识产权法的保护对象。

在创作的理解上，相对于非物质文化遗产的传承，著作权法上的口述作品的重点在于创作。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第二款指出：口述作品，指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。可见，著作权法上的口述作品与非物质文化遗产中的传统口头文学，二者均存在口头创作的创作形式。在口述作品的独创性上，口述作品必须符合独创性的要求，而传统口头文学除了独创性的要求之外，其创作往往带有前人口头文学的表现痕迹，也就是创作中带有非物质文化遗产的历史传承。因此，并非所有的口述作品均可构成非物质文化遗产的口头文学，比如演讲，就排除在非物质文化遗产之外。在口述作品的固定上，口述作品与传统口头文学都是以非物质形式的载体呈现，口述作品也存在类似于前述将传统口头文学以某种方式固定下来的情况。有学者认为，口述作品虽然初次以语言方式表现，但是可以以文本方式固定，比如学生的笔记等，这样也符合可复制性或者可再现性的要求。即使口述作品未被记载，也不影响作品的存在[7]。在口述作品的内容特点上，口述作品可以多种多样，有可能反映个人思想，也可能反映一种文人思辩的状态，但是非物质文化遗产的传统口头文学必须带有群体的认同和群体的文化生活印记，不同族群对于同一情节的传统口头文学在流传上有时候出现不同。例如，同为表现“诸葛亮七擒孟获”这一情节，有的传统口头文学就表述为“孟获七擒诸葛亮”。因此，在“孟获七擒诸葛亮”的流传群体中，如果表现为“诸葛亮七擒孟获”则不被群体认同。这种完全相反的流传方式也反映出流传地的文化优越感和文化自信，因此，群体的文化认同和文化生活印记是认可该传统口头文学来源于该群体的最重要的识别方式，而语言恰恰起到了关键性的认同和识别作用。

3.传统。“传统”并不等于“民间”。有学者认为：民俗是从英语的Folklore一词翻译过来的，原意为“民众的知识”或“民间的智慧”（The Lore of Folk），也可以译成“关于民众知识和习惯的科学”。在民俗学意义上，Folklore是一个包罗万象的概念，不仅包括一般的文学艺术作品，其真实核心是“传统”，还包括基于传统所产生的手工业传承及成品、语言传统、文化传统、行为及宗教传统等[8]。因而可以认为，民俗的核心包含传统，但二者并不等同。如果按照传统的定义，以宫廷和乡土、正史和野史等正统和非正统对应方式所产生的口头文学均属于传统。而在当下非物质文化遗产类别与著作权法作品具体对象的语境下，二者的区别在于，传统在非物质文化遗产中口头文学的解释应当更偏向于那些没有以文字表述的，仅以口耳相传的方式表现和传承的文学作品。显然，二者在概念上仍然需要解释。关于知识产权概念上的矛盾，刘春田教授作了这样的表述：“目前知识产权研究的矛盾仍然来自于最基本的问题，我们看到了许多热闹的现象，然而在最根本的概念上仍然不能统一。”⑨他同时呼吁：“知识产权界的同仁关注实际、关注未来，从基本理论做起，提高学术能力，建立严格科学的学术体系……”[9]

三、传统艺术门类的释义

非物质文化遗产特别强调了传统美术、书法这一类别。传统美术、书法作为静态艺术与著作权法上的相当多的具体作品对象在名称上和表现形式上发生重合。本文认为，这一类型的非物质文化遗产和著作权法的具体作品对象之间的区别在于：传统美术和书法流传于汉文化覆盖的国家，不仅包括宫廷技法、学院技法，也包括民间技艺等等。《中华人民共和国著作权法实施条例》指出：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。因此，传统美术和传统书法作品意义在于传统，排除了非我国特有的美术作品，如油画，同时也排除了不带有传承色彩的美术作品，如当代书法作品。排除的范围还包括非传统技能和表现手法的美术作品，如用手作画等等。

在传统艺术门类对传统的理解上，本文强调，传统文化与非物质文化遗产上所指的传统有所不同，但是，二者在公共利益的属性上重合。传统是指世代相传、具有特点的社会因素，如文化、道德、思想、制度等[10]。中国的传统文化通常被认为是以儒家为内核，还有道教、佛教等文化形态，包括：古文、诗、词、曲、赋、民族音乐、民族戏剧、曲艺、国画、书法、对联、灯谜、射覆、酒令、歇后语等[11]。书法仅仅是传统文化的代表之一，它和典型的非物质文化遗产意义上的传统并不相同。有学者认为非物质文化遗产是基于传统，“基于传统”可以理解为：“某种知识体系、创作、创新及文化表达形式，通常代代相传，且被认定为某个民族或其居住地所固有的，并会随着环境变化而不断演进者。”[1]16我们认为，二者之间虽然存在文化上的部分重合，但是不能把传统文化直接等同于非物质文化遗产。在书法作品与非物质文化遗产的书法的理解上，作为传统文化，书法作品可以理解为秉承了传统书法文化的个人作品。如果以非物质文化遗产进行理解，我们只能找到书法作品，却不能认定书法的非物质文化遗产属于个人或者某个特定群体。并且，书法在非物质文化遗产上是指包括书法采用的工具、完成书法所运用的技法、书法的最终呈现等一系列过程。同理，有学者认为：“民间文学艺术作品是可以复制和传播的体现传统文化的具体表达形式，而非物质文化遗产的内涵和外延要宽得多、甚至指向文化本身。”[12]

与现有法律发生关联的还有各种动态艺术，主要有音乐、舞蹈、杂技、戏剧等。著作权法上的音乐作品，指的是歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。传统音乐作品与著作权法上的音乐作品同为音乐形式，但是保护的内容不尽相同。著作权法将音乐作品中供演唱的脚本与演唱相分离，脚本属于著作权的作品范围，而演唱属于表演者的范围[13]，对于是否只保护脚本，有研究者发表了不同观点[14]，这里仍然采用经典的学说。传统音乐除去中华民族的音乐性传统文化之外，多数代表性非物质文化遗产的音乐可能不存在脚本，或者在脚本可以还原的情况下，也保护表演者。代表性非物质文化遗产的传统音乐在表现时，音乐在传承中的独特性是首当其冲的，这里也包括用传统乐器演奏出来的音乐，也包括不是用乐器，可能是用肢体或者声腔等手法表现出来的音乐。特别是，某些音乐在表述时还带有前述口头文学的色彩，是以音乐来表现一定的叙事和抒情，比如青海花儿[15]；而有时音乐又表现为以说唱结合音乐来进行的叙事，应当称为传统口头文学与音乐作品的结合。许多非物质文化遗产对于传统音乐必须延及于独特的乐器，音乐与乐器共同成为非物质文化遗产的代表。

对于传统的舞蹈、戏剧和曲艺，也就是联合国公约中所指的表演艺术，有学者进行了表演在族群内和族群外的阐述[16]。著作权法上的表演艺术与非物质文化遗产的表演艺术通常都是在唱、说或者说、唱互相结合并伴有相应的肢体语言的状态下完成，肢体语言也可以独立出来。著作权法上传统的舞蹈作品、戏剧作品和曲艺作品是典型的作品类型之一，而非物质文化遗产中的传统表演艺术，是指流传几代、以演生花的艺术再现，其特点在于，其形体表演和唱腔是再现原有生活情态和文化传统的重要方式，这与作品重在独创性的创作内涵和因表现形式不同而呈现出不同的作品类型存在区别。具体说来，著作权法对此类作品，属于对已生成的脚本的表演和再改演，表演风格和表演手段因表演人而有所差别，所以著作权法将这类作品统称为表演艺术作品，不管表演手段如何迥异，其表演的脚本基本一致，因此，保护的是表演的基础，是表演的脚本11○。然而，非物质文化遗产中的传统的舞蹈、戏剧和曲艺重在最终呈现的表演，由于这种呈现不仅需要表演，可能还需要乐器，服装、化妆等其他的辅助。因此，非物质文化遗产所保护的是形成表演的所有组成部分，当然也会延及脚本。但是如果没有表演，仅仅类似著作权法上的作品，是不可能形成以传统表演艺术为门类的非物质文化遗产的。我国有丰富的传统性的戏剧、舞蹈和曲艺，只有具有代表性才能进入非物质文化遗产的行列。代表性既包括文化传统上的代表性，也包括地域、群体的代表性。

杂技作品原来不属于著作权法保护的内容，2001年著作权法将其增加为一种新的著作权法保护的作品形式。著作权法的作品设定为文学、艺术和科学作品，因为杂技中含有艺术动作成份，以一定的技艺见长，并且由于杂技是我国特有的表现形式，故归于艺术作品类型。作为国际性的表现方式，我国杂技的传统性显而易见。但是著作法所保护的杂技是其中的艺术成分，即通过后台的编导为杂技的表演所设定的艺术内容，可以让人感受美的展现。著作权法并不保护杂技中的技巧环节和难度要素，所以我们通常笼统将其称为杂技艺术。但是，非物质文化遗产所保护的是传统的再现，即如何通过杂技展现我国的传统文化和原初技术。我国的杂技传统以高难动作和技巧见长，因此，难度和技巧是传统杂技在非物质文化遗产中保护的重点。当然，非物质文化遗产也保护杂技中的艺术表演成分，但是这只是由难度和技巧引申出来的一部分。

综上所述，对于这一类别的非物质文化遗产的思考在于传统文化与非物质文化遗产传统的重合，如何认定非物质文化遗产的公共属性还是待解决的问题。

四、传统技艺、医药和历法等非物质文化遗产的释义

传统技艺通常指传统手工艺技能，比如工艺美术品的制作技术。《传统工艺美术保护条例》指出：传统工艺美术，是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。非物质文化遗产所指的传统技艺覆盖广泛，代表性的可见于刺绣、雕塑等。

传统技艺与知识产权门类交叉甚广，著作权法将这一类以美术作品的大类进行规定。非物质文化遗产的传统技艺既指技艺方法，也指以此技艺为手段展现的最终形成物。由于最终形成物的物质条件不同，比如陶土、布料等，因此，传统技艺受到最终展现物的限制，并以在最终展现物上所呈现的独特形态而受到保护。在不以最终展现物为手段，仅以技艺方法为保护重点的非物质文化遗产上，技艺仍有其最终作用物。传统技艺除了美术作品这一类别外，传统技艺也可以理解成传统知识，包括运用于建筑、生产、生活等方面的技艺。

以“生产性”非物质文化遗产为依托的生产实践中，传统技艺也是比较适合进行生产实践的类别。对传统技艺进行知识产权保护时，依传统技艺的存在状态涉及的保护不同。在公知于众的传统技艺中，传统技艺的传承人认为，传承是最重要的部分，而不在于垄断。传统技艺是公共领域的一部分，不应当再享有私权保护。因此，非物质文化遗产的争夺在于对“传承人”资格认定的争夺和对该称号垄断的争夺，这一点类似于商标。“生产性”非物质文化遗产关注的要点是自我生存方式，这导致它也很难仅仅以单纯的作品形式在著作权领域占据一席之地。

此外，未被公知于众的传统技艺，自然以秘密的状态存在，这里秘密的状态与商业秘密仍然存在不同。就其是否可以申请专利法保护的角度来看，非物质文化遗产并不存在抢先申报和获得垄断的可能，通常认为它已进入公有领域，不太可能获得专利法的保护。在传统医药领域，却又部分采用了专利法的保护，这涉及到传统医药的专利部分是否还是非物质文化遗产的思考。并且，某些未公知于众的技艺既然选择了秘密存在的状态，也必然不会选择专利法的保护。在有明确传承人的情况下，传承人变成专利权人是占有了全体族群的权利，这种做法也有待思考。

传统医药不仅包括传统的中医，也包括各少数民族长期延用的医药，如蒙医、壮医等。在知识产权的构架中，疾病的诊断和治疗方法被排除在专利法的保护范围之外，这显然是出于人体千差万别以及人道主义的原因。但是，医药和医疗器械如果符合专利法的要求，仍然可以进入专利法的覆盖范围。问题是，传统医药在专利法背景下面临的是医药成分的明确和医药药效的革新。以非物质文化遗产的传统来说，革新不再是真正的非物质文化遗产，这样推论下去，革新后的医药是当代药品，而不再是传统医药。

五、传统礼仪、节庆等文化仪式和场所的释义

非物质文化遗产法的后三种类别是典型的生活方式和文化传统，它们的无形性与知识产权信息的无形性类似，但在整体上与知识产权的关系并不紧密。传统礼仪通常分为两个部分：与传统节庆融合于一体，在庆贺节庆的同时生成礼仪方式；形成于人们的传统生活中，成为生活习俗的重要组成部分，如祭拜祖先等。传统礼仪、节庆等不属于知识产权法保护的范围，也是典型的公共领域的知识。有学者在阐述民间文学艺术作品时，将这一部分表述为活动表达形式，并进行了举例：“诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或宗教仪式”[17]。也有学者在涉及这一类时认为：“第5类主要体现为一些原始性资料和物质形式体现的物品，如庙宇、特定标志和场所等，本身属于物质文化遗产而被排除在《保护非物质文化遗产公约》所界定的范围之外，仅由于其与非物质遗产保护具有极为密切的关系而被纳入。”[18]

此外，传统的体育和游艺一类文化传承项目，指的是人们在生产生活中积累下来的强身健身和嬉戏的活动，如武术等。体育不在知识产权的保护当中，而非物质文化遗产也只吸收了我国特有的或者由我国源起的一些项目。其他非物质文化遗产主要指一些生产生活经验。作为一项兜底性的条款，这条的设置涵盖了种类庞杂的知识和技能。对于第五类，本文认为，可以从非物质文化遗产名录的申报要求来理解：一个国家每次一般确认一个项目。“代表作”主要奖励两种非物质文化遗产的表现形式：其一是一种定期发生的文化表现形式，譬如，音乐或者戏剧表演，宗教仪式或者各类节庆仪式；其二是一个文化空间，定义为一个集中流行传统文化活动的场所，也可以定义为一段通常定期举行特定活动的时间，这一时间和自然空间是因空间中传统文化表现形式的存在而存在的[19]。第五类实际上在上述两类中均有涉及，非物质文化遗产在申报代表作时仍然将第五类进行吸收，主要是因为这是文化的展现形式，如果没有地点，文化可能成为空壳，而由时间和空间展现出的文化才更能表现出非物质的遗产形态。另外，在非物质文化遗产和国家文化品牌相联系的国际环境中，节日、竞技等民族性的共有文化传统也面临着不同国家的争夺，需要有针对性的法律来为共有性文化传统进行保护。如果仅仅认为非物质文化遗产已经进入公有领域，成为人类文明的一部分，那么就没有必要反对具有相同文化传统的国家的申请，从这点来看，非物质文化遗产应当从另一个角度进行考虑。

就目前我国已有的法律而言，非物质文化遗产的具体类别与著作权法的作品存在交叉，因此也带来法律保护执行在概念上的不明，而公约形成的初始，也为非物质文化遗产的法律保护留下了讨论的空间。本文在此仍然认为，如果以著作权法进行保护的假设前提成立，那么首先应当进行有效的对象上的界定，再继而探讨具体的条文设计。

注 释：

①参见《文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》（文非遗发〔2012〕4号）中第一部分“非物质文化遗产生产性保护是指在具有生产性质的实践过程中，以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心”等描述。

②参见“洪福全、邓春香诉贵州五福坊食品有限责任公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案”，（2015）筑知民初字第17号。

③参见《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。

④还有许多称谓，这里不再列举。这里没有采用“民间文学艺术表达”的称谓，在民俗学界，人们并不常用“民间文学艺术表达”，在“非物质文化遗产”出现之后，也经常将“民间文学艺术”与“非物质文化遗产”混用。我国著作权法目前采用的是“民间文学艺术作品”，在未来的著作权法修改上可能进行“民间文学艺术表达”的更改，本文仍按照目前的法律规定。

⑤参见“黄泉福与深圳龙腾木雕有限公司侵害作品发行权纠纷案”，（2016）粤 0303 民初 11721、11722 号。

⑥参见“白广成与北京稻香村食品有限责任公司侵害著作权纠纷案”，（2010）东民初字第02764号。

⑦ 参见《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第15条。

⑧参见“王翀与金文、南京金文云锦艺术研究院有限公司侵害著作权案”，（2015）宁铁知民初字第01187号。

⑨参见刘春田教授于中国知识产权法学研究会2018年年会闭幕式上的现场致词。

⑩参见音乐作品关于脚本部分的解释。