域外调解制度新发展概述

齐树洁/厦门大学法学院

在全球民事司法改革浪潮中，ADR（Alternative Dispute Resolution的简称，即诉讼外纠纷解决机制，调解是最重要的ADR方式）受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入各国司法改革的架构之中。近年来，域外ADR制度的发展出现了法制化、电子化和职业化的趋势，值得研究和借鉴。

一、调解的法制化进程

立法的完善为各国ADR的发展提供了坚实的法制基础。1998年10月，美国颁布了世界上第一部《ADR法》，授权和鼓励联邦机构使用ADR方式解决纠纷。该法公布后，法院附设ADR在美国的立法和司法实践中从“暴风骤雨”式的激进革命转向了“和风细雨”式的渐进改革。2007年，日本实施《ADR促进法》。该法作为日本实现法制现代化的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会间的不适与冲突。

放眼世界，各国和地区大多通过立法方式推进调解制度的发展。进入21世纪后，欧洲各国掀起调解立法的热潮。与调解有关的立法活动在欧盟各国方兴未艾，引人注目。2003年，奥地利率先颁布了欧洲第一部《民事案件调解法》，该法被公认为欧洲首部法典化的调解程序规则。

2008年5月，欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的2008/52号指令》（以下简称《指令》）。《指令》对各国纠纷解决的实践及监管机构的运作产生了积极影响，引发了欧洲各国对调解实践、立法、学术研究的讨论。至2013年，大多数成员国相继根据《指令》修改民商法、诉讼法中关于调解的规定，或者制定新的调解法。例如，2009年，匈牙利发布法令，修改2003年3月27日起施行的《调解法》；2010年12月，希腊颁布《调解法》；2012年7月，德国颁布《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》；2012年7月，西班牙颁布了第一部全国性的《调解法》；2013年4月，葡萄牙立法机关通过《调解法》；2016年1月1日，波兰《促进友好型纠纷解决法》正式实施。值得一提的是，俄罗斯过去没有专门的调解立法，在欧盟各成员国调解立法热潮的影响下，也于2011年1月施行了《调解法》。

此外，意大利议会于2009年颁布了第69号法律，将调解作为纠纷解决的选择之一，同时授权意大利政府制定相关法令，以完善调解制度。2010年，意大利正式实施第28号法令。该法令引入了强制调解的规定，试图进一步扩大调解的适用范围。同年10月，意大利司法部颁布第180号命令，对调解组织、调解员资格以及强制调解费用等规定进行补充。土耳其于2012年6月22日颁布《民事争议调解法》。此后通过颁布《劳工法院法》（2018年1月1日起施行），确立了劳动争议的强制调解制度。2011年1月1日生效的瑞士《联邦民事诉讼法》对民事程序中的调解制度予以统一规范，并鼓励各州积极使用调解方式解决民事纠纷。

南非、澳大利亚等国的调解法制化成果同样不可忽视。面对差强人意的离婚诉讼状况，南非立法机关于1987年通过了《离婚纠纷调解法》。在该法颁布之前，家事纠纷的处理机制中未有法院附设调解制度，调解服务主要由私人机构提供。1991年，立法机关通过了《特定民事案件速裁与调解法》，首次将调解制度正式引入普通治安法院，且专门构建了一个被称为“速裁法院”（Short Process Court）的新法院体制。原有的普通治安法院和新建立的速裁法院均有权组织调解。澳大利亚已经成为仅次于美国的调解大国，其数量巨大、种类繁多的调解立法，既规定了法院强制调解，也规定了当事人自愿调解。2011年8月1日生效的《民事纠纷解决法》回应了社会对于调解服务的需求。

总体而言，调解的法制化具有现实需求，并取得了显著成效。以意大利为例，2012年，全国未决民事案件多达600万件，诉讼拖延严重阻碍了经济的发展，2013年至2018年的经济增长预期从0.7%降至0.5%。意大利2010年第28号法令第5条引入了强制调解制度，该法律于2012年被宣布因违宪而撤销，2013年予以恢复。意大利司法部公布的数据表明，近年来调解案件的数量大幅度增加，有效缓解了法院的审判压力。

二、调解的电子化运作

在电子化时代（E-age），网络技术在纠纷解决中发挥着日益重要的作用。纠纷解决服务的提供者开始寻求利用互联网技术改进纠纷解决方式。在线纠纷解决机制（Online Dispute Resolution，简称ODR）是ADR移至网络空间的电子化产物，主要形式包括在线协商、在线调解和在线仲裁。ODR通常被用于解决因科技而产生的新类型纠纷，如域名纠纷、数据传输的保密与安全引发的纠纷、提供IT服务引发的纠纷、因违法使用歌曲或视频而引发的侵犯知识产权纠纷以及电子商务纠纷等。ODR同样可被用于调解网络范围以外发生的纠纷，它可以产生与传统ADR同样的效果。在当事人之间的地理位置相距遥远，或当事人自我感觉在线交流更有自信的情况下，ODR是一种非常有效的调解模式。在美国、加拿大和欧洲各国，存在大量有关ODR程序立法的小规模试点项目。其中，美国律师协会的电子商务和ADR部门（ABAeADR）的职责即是处理与ODR有关的法律问题。2001年跨国运作的欧洲法院外纠纷解决网站（EEJ-Net）正式建立，其目的是在法院之外利用网络技术解决跨国消费者纠纷。该网站尤其适合解决电子商务纠纷。许多国际组织、消费者组织、ADR服务提供者以及贸易组织也提出了许多有关ODR的建议，如经合组织（OECD）、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、国际商会（ICC）等。

在线仲裁是ODR最正式的表现类型，但由于当事人参与程序的自由度和对程序的控制力较低，在线仲裁在各国（地区）的实践中并不如在线调解普及。基于调解的自身优势，在线调解的发展较为迅速。在线调解是调解移至网络空间的电子化产物，并成为在线纠纷解决机制的重要形式。在线调解是指在第三人的协助下，当事人之间、当事人与第三人之间利用网络信息技术所打造的网络纠纷解决环境，在未会面的情形下，利用网络信息技术进行的解决纠纷的信息传输、交流、沟通，最终达成协议并解决纠纷。在线调解的运作与服务取决于调解服务机构数量、质量与程序规则。近年来，在线调解平台试图通过创立强制执行规则，保证调解协议的顺利执行。在线调解发展的突出代表是比利时政府于2011年4月创建的Belmed调解（Belgian Mediation）平台，其为ODR的实践开辟了新的道路。当在线调解申请提交后，平台会自动将纠纷转至有执业资质的调解组织，以节省当事人寻求适宜的调解组织的时间与费用。除比利时外，欧盟其他国家的民众也可以通过Belmed平台获得在线调解服务。截至2013年年底，已有20家各类调解服务组织与Belmed平台签订合作协议。Belmed平台要求与之合作的调解服务组织必须遵守《关于消费纠纷的庭外解决责任机构的1998/257/EC建议》、《关于非司法机构涉及消费者纠纷处理的原则的2001/310/EC建议》的最低保证，即庭外消费纠纷解决程序必须遵守下列原则：独立、有效、法定、抗辩、代理、公平和透明度等。此外，西班牙《调解法》创造性地将“在线调解”融入小额纠纷简易调解程序中。

三、调解的职业化发展

“职业化”是指拥有和运用独特的知识、技能、方法、思维模式和语言文字等的同质化群体，专门从事某类工作，通过向社会提供特定的产品来参与社会资源和利益分配的发展趋势。在ADR的发展进程中，有关纠纷解决的技能逐渐发展成为专门的职业技能。

近年来，受国家鼓励与市场调节的影响，政府和社会资金汇集、优秀人力资源聚合，纠纷解决的资源向调解制度的配置份额较以往明显增多。各国和地区的调解职业化呈现良好的发展态势，各类调解组织和培训机构层出不穷，调解员数量增多且素质明显提高。其中，调解员资格评审制度的发展成为调解职业化的重要助力。例如，南非于2010年3月5日在斯泰伦博斯大学商学院的非洲争端解决中心成立了“国际争端解决从业者委员会”，旨在对解决争端的从业者进行资质认定并发布国家认证标准，认定对象包括调解员、仲裁员、培训员以及课程评估员等。该委员会有权颁布国家注册的附属服务提供者证、经认可的争端解决从业者证、培训员证、课程评估员证。德国2012年《调解法》以立法的形式界定了调解员的法律地位，并明确规定了调解员的培训与反馈机制。

调解是一种与调解人经验、能力、知识（包括法律知识及其他必要的专门知识）乃至人格魅力密切相关的实践活动，因此，调解员的培训是影响调解职业化的重要因素。各国十分重视培养调解人才，许多社会机构和大学均设立了调解员培训课程。例如，2012年，莫斯科大学、莫斯科国立法律大学与莫斯科调解中心合作设立了调解培训班，调解教育逐渐成为社会培训机构的商业增长点。在培训教育方面，大陆法系国家比较关注跨学科教育与部门法理论，普通法系国家则更注重实务的技能训练。法国大多数调解员都有扎实的法律或人文科学背景；美国则在法律诊所教育中日益重视对学生的调解技能培训；南非在法学教育中对法科学生进行集中式调解职业培训，其调解员的专业性获得了国际认可。此外，南非的调解培训人员也在发展中国家受到广泛的欢迎，尤其是培训商业和雇佣领域的调解员的人员。

在对待调整职业化的态度方面，各国和地区可分为三种类型：一是以匈牙利和葡萄牙为代表的许可模式，要求调解员需经过官方许可注册后方可执业；二是以奥地利为代表的激励模式，允许任何人充当调解员，但对当事人有利的一些规定，如保密性条款和时效条款等只有在调解由注册的调解员主持时才能适用；三是以英国、美国为代表的市场模式，该模式排斥公权力对调解职业化的干涉，相信自治市场的参与主体做出的理性选择行为。

从允许调解作为一种纠纷解决方式使用，到鼓励调解的普遍使用，再到现阶段的采取有条件的强制利用方式推动调解的运用与发展，各国对调解所持的态度发生了明显改变。总结域外调解制度的立法与实践经验，可以看出如下几个发展趋势：一是调解制度的正当性和法律地位不断提高；二是调解制度的应用范围及功能不断扩大；三是调解的发展格局和形式呈现多元性及多样化；四是调解的法制化和规范化，即国家通过立法鼓励、促进和保障调解制度的运行，同时予以必要的规制。实践证明，ADR的发展与司法改革的互动，有助于促使法院承担起促进、协调和监督ADR的职能，并促进传统诉讼文化的转变。域外调解法制化、电子化及职业化的有益经验，以及在激励与保障调解制度发展方面的成功做法，均可为我国调解制度的转型提供了可资借鉴的参考样本。