法人治理结构视域下公立高校董事的选任和罢免制度刍议

邱杓丹

(温州大学法政学院，浙江温州 325035)

公立高校是我国大学制度的主体结构，也是现代化大学治理结构改革的首要目标。我国公立高校原先的内部治理结构是以行政化为主的，这种治理结构在办学早期形成了中国特色的办学模式，促进了高等教育的繁荣，但时至今日却已然成为我国现代大学制度建设的主要阻碍，所以运用法人治理结构来运作公立高校，是高校办学自主权改革的基本方向。“以美国为例，大学和学院董事会协会（AGB）指出,董事会制度是确保美国高等教育质量和独立性的唯一有效的方式,正是因为有了公民董事会和良好的运营管理,美国高等教育才成为一种宝贵的国家财富。”[1]而对于确立了公立高校董事会制度之后的我国公立高校，都在积极尝试和探索如何运作董事会。目前我国的高等教育法正在积极尝试采用董事会运作的法人治理模式来经营公立高校，在向国际通例靠拢的过程中，探讨法人治理模式下的公立高校的董事会制度则是公立高校面对教育改革，保持可持续发展的必由之路，其中最重要的一环就是公立高校董事会如何运作。我国的公立高校董事会治理是以华北电力大学校董会为代表的，早在 2003年他们就宣告成立我国首家公立高校董事会并召开了首次全体董事会议。这是公立高校治理结构转变的起点，具有重大的历史意义。这次的董事会议虽然确定了高校董事会的权利、义务和职责，囿于当时的历史背景和改革进展，并没有对董事会的重要组成部分——董事的选任和罢免没有做出具体、详尽的规定。紧随其后，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》明确了法人治理模式是教育管理制度改革的目标。但在这部宪法性的文件中既没有具体规定董事会的运行规则,也没有涉及董事的任免制度和程序。时至今日，各公立高校的董事任免条件和程序仍然缺乏相应的制度设计。

一、中国公立高校董事选任制度现状

（一）中国公立高校董事选任制度

我国公立高校董事选任和一般法人选任制度具有很大的不同。

1.与一般法人董事选任制度的区别

在一般公司法人的治理结构中，董事由股东大会或监事会选任，其在公司事务中享有管理权、监督权、业务执行权以及代表权等，这些权力通常体现在公司的内外活动中。对外，董事代表公司进行业务活动；对内，董事管理公司的具体事务。因而董事的经验、水平、能力、素质等在相当大的程度上影响董事会运行的效率，进而决定公司的兴衰成败。各国的公司法或者公司章程对董事任职资格都有详尽的规定，不仅包括担任董事的资格（包括积极资格和消极资格），还包括董事的提名选任和罢免。由于近年来董事的重要地位和职权的扩大，各国公司法将董事应承担的义务和责任也都纳入了法律的范畴。国外高校在引入法人董事会治理结构时也大多参照这一模式，在章程中对董事的选任和免除予以详细的规定。《中华人民共和国公司法》则侧重于对董事的消极资格做出详尽、全面的排除性规定。该法的第146条到第152条详细罗列了这些规定，如“有下列情形之一的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年”“不得挪用公司资金”“不得将公司资金以其个人名义开立账户存储或以公司财产为他人提供担保”等。可见，几乎所有的禁止性规定都与经济活动和利益相关。但在高校的整体环境中，高校董事的责任、权利和义务与一般的法人董事有着本质的区别：高校董事与经济活动的关联度并不像公司法人董事那么高，高校董事选任对董事的竞业禁止和市场敏感度的要求不苛刻，但高校的董事要对自己的角色有强烈的认同感和使命感，还要能体现高校的学术性、教育性等特质。

2.与私立高校的董事选任制度的区别

高校性质不同，对董事的选任和职责要求也不尽相同。对于私立高校而言，董事会行使的职权范围是很大的，在内部人事管理上有权决定教职工的编制和校长的任免，在制度管理中有权制定或修改学校章程[2]。更为重要的是，私立高校还要面对办学和生存的经济压力，他们要自负盈亏，当学校资不抵债时要面临关闭。所以相应地，私立高校的董事选任也是直接由董事会全权决定。对于私立高校的董事选任，程度和制度一直较为完备。原先各个私立高校自行在其章程中予以规定，2017年施行的《中华人民共和国民办教育促进法》对董事的选任有了明确的、统一的标准，该法第21条对董事会的“人员构成”“资历背景”“人数规模”“任命程序”都做出了详细规定。但公立高校的办学经费通常都由国家拨款，其董事的选任更注重学校的日常管理以及学校的长期建设与发展。

3.与国外公立高校董事选任制度的区别

在法人治理结构视域下所建立的公立高校的董事会构成和董事的选任标准应考虑既体现法人治理、公司化治理的特点，又不违背公立教育的初衷。以美国为例，美国公立高校董事会的董事成员包括现任官员，其中州长是当然董事，也就是说，美国公立高校董事会在任命董事时注重政治影响,但通常他们会严格控制政府官员的当然董事席位在董事会当中的比例,具体到各个州的不同高校，情况也有一些差异[3]。除了政府官员之外，美国公立高校董事会成员还包括学术管理人员、工商企业的高级管理人员和律师。此外，校外人士在董事会中占据主导地位。校内董事包括教授教师、管理人员和学生，但比较很低。在英国，政府不能主导甚至不能干涉高校的事务，对高校董事的选任是没有任何实质权力和话语权的，牛津大学就曾取消原定授予时任首相布莱尔的名誉博士学位，以抗议他对牛津大学招生的批评意见[4]。根据德国北威州2007年施行的《高等学校自由法》，其公立高校可以自主聘任教授，支配资金，开办或取消专业。相形之下，我国公立高校遴选董事所受限制是比较多的，不仅要客观上符合学校的办学宗旨和理念，考虑学校发展的速度和规模，还要主观上看该校的法人治理模式是否正常运转，也就是董事会是否有话语权。总而言之，我国高校董事会董事的选任范围比国外高校狭窄，成员结构组成来源也相对较单一。

4.中国公立高校董事选任的现状

如何将法人治理模式与我国国情结合起来，寻求适合我国国情的高校内部管理结构是教育改革的重点和方向。我国公立高校的董事不同于私立高校的董事，我国公立高校的董事现下大部分是扮演咨询顾问或联络员的角色，职责多是协调高校的外部关系，比如向外筹措资金或社会资源等。这其实是与建立法人治理结构下的主体多元、利益平衡的董事会制度的初衷背道而驰的。在法律上，董事会是依照一定规则产生的一定数量的董事组成的，拥有决策权、人事任免权和财务权等核心权力的组织[5]。在所有的董事会职权中，对内管理的核心就是人事任免，特别是董事的任免。依照法人治理结构模式，对公立高校董事的任免主要体现为两个方面：任免前的提名、选任和选任后的罢免。

（1）“名人化”和“兼任”的现象严重

在我国公立高校的董事遴选中普遍存在“看重董事名人效应”的现象，董事成员中名人化倾向严重。部分高校选任董事的标准单一而功利，就看是否能给学校带来资金或影响力。为了提高学校知名度或者争取更多的捐赠，疏通高校与社会其他机构的关系，高校在选聘董事时只聘任有较高社会名望的人担任，如“退休的政府官员”“学术权威”等。这种选任方式有一定的先进意义，这些人经验丰富，带来了很多实质利益。但负面影响也日益突出，如“这些董事本职工作繁忙，或者兼任职务太多，导致参加董事会会议的频率非常低，难以真正参与学校的发展”“绝对权威在某些时候容易扩大或超越董事的权限范围，如缺乏应有的监督和约束机制，将会造成董事会人浮于事”等。通过这种徒有其表的选任制度和单一的程序标准，所选任的董事往往没有时间和精力参与董事会的日常运行，无法为公立高校的日常治理带来及时的、积极的、有助益的推动。

（2）董事选任的结构单一

目前我国仍处于高等教育资源的紧缺阶段，公立高校的资金主要来自政府拨款，政府是最大的投资人和利益相关者。公立高校虽然在进行法人治理结构的改革，但其董事的选任和董事会的组成还是沿用行政命令的方式，绝大多数的董事都来自政府部门的指派，这种模式在一定程度上会忽视其他利益相关者的诉求，在办学过程中难免会出现一些违背教育规律的短视行为。在法人治理结构的理论中，董事只有是明确利益诉求的自然人，才能切实代表法人的利益和意志。一些公立高校的董事人选除了部分是来自可以提供办学资金支持的企业，其余的都来自与高校关系紧密的政府职能部门，这些职能部门都是在董事会中起主导作用的“董事单位”，相互之间的关系甚至是上下级的行政关系。但事实上，相关政府和部门本身的职责就是推进高校的发展。如果让他们主导高校的董事会，进而在董事会内部实行行政化管理而非民主化决策治理，那么对外虽然高校由此可以获得额外的支持，但这不仅对其他高校有失公允，也违背政府的中立性和公平性，而对内，其他利益相关者失去表达诉求的机会，没有话语权，参与性难以保障，使得民主决策的董事会治理模式流于形式。

（3）董事的选任行政化

当政府部门主导董事会，参与公立高校治理时，其权利义务通常是由所指派的董事行使的，这些董事有些对高校管理不熟悉，有些对专业、学术领域不熟悉，而被指派者的个人素质、责任心、知识背景等因素将直接影响该公立高校董事会的运行和治理效果。尽管所有公立高校董事的出发点都是为了发展高校，但由政府选派的董事，本是政府官员或上级主管部门的工作人员，他们主要对政府负责，对行政领导负责，当高校与政府的利益发生冲突时，他们只能维护政府利益，对“学校和学术事务”“教师和学生发展事务”的操持则是退而求其次的结果。虽然部分公立高校已经做出尝试来改革这一弊端，即通过对拟选任的董事进行民意测验来选任，但高校师生对董事选任的话语权目前仍微不足道。

二、建立和完善公立高校董事制度在大学治理中的作用

事实上，高校组织本身是一个多样化、具有利益冲突的复杂系统[6]。目前诸多高校通过产学研合作或者服务地方，与社会关系越来越密切，越来越多的社会力量对高校进行投资，高校与社会之间产生了千丝万缕的联系。政府是最大的投资主体，但不是唯一的主体。让哪些利益相关者进入董事会，特别是公立高校董事会，并形成一个各方利益平衡的治理体系，在我国是一个亟需理清的问题。董事事实上是代表多方利益的契约性主体，各利益主体只能在一个界定的理性范围内追求各自的利益，从而在董事会中达到利益的平衡。鉴于我国的国情，董事的一个重要职能就是要明确政府与高校之间的权利、义务，但是在实践操作中有的公立高校董事选任，政府在董事的选任过程中缺位，使得政府的利益在高校中得不到表达，而有的公立高校董事选任，政府追求自身利益，通过指派绝大部分的董事从而凌驾于其他利益之上，使得公立高校董事会无异于表达单方意志的“摆设”。所以建议和完善公立高校董事制度，大有裨益。

（一）有助于确立公立高校董事的选任标准

从目标的结果论上说，如果董事选任的最终结果是合理的，那么采用何种选任程序或由谁做主导机构并没有优劣之分。但从选任的过程上看，公立高校的董事选任和退出至少应该满足三个条件：第一，作为公立高校的董事，首要义务是对学校发展负责，要尊重学术规律和大学的发展规律；第二，公立高校的董事要对教师、学生负责，为教师营造良好的自由学术氛围，营造有利于学生的成才条件；第三，大学的师生，特别是大学教师对大学董事有罢免提议权。如果能符合这三个条件，那么结果就不会有太大的偏差。

（二）有助于完善大学内部管理结构和促进协调发展

从法理上说，每个组织必须按照它所服务的社会信仰和价值观来进行分析，该组织是否促进了社会的道德信仰和价值观的实现，从而增加了公民对社会的忠诚[7]。目前我国公立高校治理结构的基本形态是政府的行政权力支配高校的内部治理结构。政府通过沿用行政管理模式来治理高校，既包括高校资源的配置也包括人事制度，与法人治理结构相去甚远。公立高校的管理者对行政权力有高度从属性，他们按照上级的指令行事，较难另辟蹊径。在这样的背景下，运用高校董事会依照法人治理结构对公立高校进行管理，必然要求董事会能真正成为承担高校重要决策功能的集体性机关，对董事任免有当然的决定权。当我们说法人治理结构的时候，是将公立高校视为一个组织，既然是组织，就必须有一个共同目标。不是若干单个目标的累加，而是该组织所有人的共同一致的目标，该组织之所以存在的终极目标。为了实现这一目标，单靠一个天才或超人来引领在事实上是不可能长久的。现代社会的组织形式是一个机构能在普通人的领导下持续运作，所以法人治理结构要求系统、完整的人事任免标准和既定的目标。这体现在章程中就是合理的董事任命和退出制度，包括合理的任免规则、半自动的继位顺序，并藉由该制度明确规定董事任免的决定权以及该权限的依据。事先明确规定董事挑选的范围、标准以及任免的决定权，可以最有效地杜绝“行政任命制的不可预期”“董事人员的频繁变动”等现象。

（三）有助于扩大公立高校董事选任的范围以统筹分散建设

在高校的运行管理中，不管是为了保障政府在公立高校管理中应有的权力还是发挥政府应有的职能作用，政府只能成为董事选任中的一员，而不能成为唯一主体单位。在选拔董事时，公立高校应考虑与其有密切合作的企业或事业单位，他们对学生的成才和就业起着至关重要的作用，目前实践中有的高校专门为此开设了定点招收班。能对公立高校产生经济影响的社会力量也是考虑的重点，投资者的利益需求要能有表达的机会和途径。此外，要尽可能吸收那些对公立高校发展产生了深远影响和良好社会效应的社会人士，包括知名教育家、企业家等。当董事们的来源多样、多层，能代表各方不同的利益和诉求，那么在董事会的运作中，不同的工作方法、管理理念自然而然会相互融合、相得益彰，进一步促进大学教育的健康发展。

（四）有助于遴选合适的人才从而提高董事会的运行效率

进入21世纪以来，我国高校对科研日益重视，在这种潮流的影响下，政府对董事的选任条件也在悄然变化。原先对于公立高校的董事候选人，最重要的考量因素是其学术水平和背景。以校长为例，作为董事选任中最重要的部分，目前我国一流大学的校长，一般都有海外游学经历，甚至有些是院士。但随着高校社会地位的提高，与其他社会组织交错功能越来越多，公立高校董事的角色综合性也日趋复杂。在某种意义上，公立高校的董事应是专心于大学管理服务事务的人，他是教育家、社会活动家、企业家等的综合体，而非只强调学术水平。董事如果将过多精力用于关注自己学术发展，必然忽略高校管理和服务,也容易利用职权占用学术资源。在董事的构成中甚至还要有部分比例的服务对象——高校学生作为董事。这种复合型的组成结构，既可以使公立高校的办学不偏离社会主义核心价值观下的政府办学宗旨，也能及时反馈市场对人才需求的动向，成为可持续发展的组织。此外，公立高校的董事还必须认同该组织的办学理念，有团队精神和长远的教育眼光。办学理念一致才能形成统一的团队精神，才能促使每个董事把高校的利益置于个人利益之上，才能激发所有人在自己的岗位上发挥出有效的作用。一个法人组织的运行效率取决于它有效地组织人们为共同的目标奋斗的效率以及将人们组织起来实现超越自我的精神。

三、中国公立高校董事制度的完善

尽管我国迎来高等教育发展的机遇，但面临的国际化挑战也越来越多，公立高校治理结构的改革势必经历艰苦而漫长的道路。一个完善的教育体系的建立是汇聚了不同方面的成果，需要几十年甚至几百年的点滴积累。即便形成了相对成熟的治理结构和体系，也要根据发展的具体情况予以进一步完善。在法人治理结构视域下的公立高校董事的选任和罢免务必要遵循的宗旨是：董事选任的机会平等，确保董事资格的获得是基于自身的能力，确保董事能履行自己的职责，为高校的发展谋福利。在具体的制度完善中，需要采取以下措施。

（一）在公立高校的董事会章程中明确董事的任免资格

在法人治理框架下的公司法所规定的公司治理中，董事的任职由公司的章程规定，大致需要两个条件：积极条件和消极条件。积极条件主要参考董事的国籍、是否拥有股权、主体是法人或自然人；消极条件是“品德和行为有瑕疵，为民法、刑法所限制的人”“公务员”等不能出任董事。公立高校的董事在此基础上，有更高的标准和要求：

1.在董事的人员选任资格条件中要体现复合型和专业性

公立高校的董事选任首先应该有政府代表，以保障政府办学目标和宗旨的贯彻和实现，保证公立高校的公益性，尤其在目前法人治理结构尚不成熟、监管措施不到位的情况下。由政府指派董事来代表政府利益，体现管理意志，发挥管理职能，从而使得目前部分公立高校董事会不能成为学校最高决策机构和最高权力机构的问题得以解决。但所选派出任公立高校董事的人，因为是高校的经营管理者，必须具备相关的专业知识和能力，不能以选拔干部的方式和标准来进行选择。其次，积极吸收不同行业的企业等作为董事单位参加董事会，给予董事的任职资格。这些人出任董事的优势是他们可以代表社会各界的利益和诉求，涵盖行业所能辐射的全部重要方位，使得公立高校的人才培养一直不间断迎合社会需要，获得长久发展的动力并借此不断调整和纠正办学的方向。最后，公立高校作为学术机构，相较于普通的法人，其具有专业性和特殊性。董事中必须拥有一定比例的研究教育或从事相关教育工作、具有高等教育经验的专家董事，以保证学术的专业性、行业的权威性，这事关学术事宜的决策能力。

2.公立高校的董事提名程序应参考法人的董事提名

程序提名人在提名董事候选人时应当对候选人具备董事任职资格做出明确说明，并提供有关的文件，包括能够证明候选人具备任职所要求的积极资格并不存在不能担任董事职务的消极资格。法人董事所承担的角色是经营管理者，他们不仅需要对股东负责，而且需要对其他利益相关者负责，所以被提名的董事应该确保能够独立行使自己的职权，而不受提名自己为董事的股东的影响。

3.公立高校的董事罢免程序应建立符合自身特点的董事退出制度

普通公司可以凭借市场业绩对董事进行考核，这样的结果至少不是任何人可以单独操纵的，因此不会受到个人因素的影响，相对而言比较客观。而对于公立高校的董事会整体而言，个人的贡献难以单独计算，所以单个董事称职与否，不可能仅依据他的市场业绩作为唯一标准。同时，公立高校的业务性质也决定了其无法也不愿意通过专业考试或论资排辈来决定董事的去留，这就导致公立高校的董事评价存在着特殊风险：只能依靠个人的主观印象来评价董事的能力和表现，无论评价者的本意有多好，这极有可能造成“组织内部的裙带关系和道德败坏”等灾难性的后果。也就是说，除非该董事身居要职，所犯下的错误足以危及整个董事会，否则董事会难以做出其成员能力不符的结论或做出罢免的决定。这一考核难题也就导致了我国公立高校董事会章程均有董事的选任机制，而鲜有董事的退出机制的最根本原因。在我国新《公司法》对董事罢免规定的几种程序中，股东罢免董事提案权和累积投票制度是引人注目的两种。新《公司法》第103条第2款明确规定了股东提案权，该条款首先明确了有权提出临时议案的主体和程序，即“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案提交股东董事会，董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议”。通过提案权的行使，股东可以针对其不信任的董事提出罢免议案，而对于该议案，董事会必须将它列入股东大会的目的事项，并在会议通知中加以注明，交由股东大会审议，从而对董事会关于股东大会目的事项决定权进行限制，并有效监督董事会和董事履行其职责，促进公司民主治理，防止董事会和董事滥用职权，实现公司权力的制衡。当然，无论董事会以何种理由拒绝召集股东会，或者有意、无意地不将罢免议案列入股东会会议议程，提出议案的股东均有异议权，并可依法请求司法救济，以保证股东权利的实现。参照这一设计，公立高校董事的罢免程序也可以援引股东罢免提案权的设计。

（二）将公立高校董事任免的决定权交给高校

在我国公立高校目前的董事选任中具有直接任免权或具有决定性影响的是政府人事部门或组织，政府是公立高校的组织者或投资者，他们所选任的代表董事同时也是政府的行政干部，在政府中仍然拥有行政级别。在法人治理结构的理论中，董事是有别于国家公务员的独立个体，但在实践操作中，公立高校的董事选任却适用几乎同样的公务员选任和决定程序及标准。决定权完全在政府而非高校。这样的选任结果，要求公立高校的董事完全从所就职的高校利益和角度出发，为高校谋发展而不顾及当地政府的要求和行政利益，事实上是不可能完成的任务。所以，这种公务员式任命机制的存在是我国公立高校董事选任制度的最大问题，这种机制实质上是公权力干扰私权利运行的方式。形式上董事是民主选举产生的，实际上却完全由政府指派，这是我国公立高校董事选任的基本常态。要实行法人治理结构下的董事会运作，这种选任的决定机制必须被打破。以美国为例，其公立高校董事的选任方式主要包括政府任命和公民选举，经立法机构确认后生效，董事会的人数受本州相关法规约束，董事会规模较小，通常在5-25人。这对我国有一定的借鉴意义，比如在我国公立高校董事的决定权中引入公司法人的董事会选任董事流程，由投票选举直接产生董事人选。当董事会成为公立高校的管理和决策机构之后，董事会如果权力膨胀，相对应的监督措施又缺失，将会导致公立高校的经营决策行为失控。从公司法的角度上来看，为了弥补公司监督机制方面的缺陷和不足，各国公司法均采用的最为重要的落实监督机制的措施，就是通过完善的罢免董事制度对董事会的经营进行监督和制约。股东通过董事罢免权来实际控制董事会，维护股东利益，也可以促使董事尽职尽责履行职务。英国对董事的罢免权原先的做法是由公司章程任意规定股东会可以罢免董事，近年来则是以成文法进行强行规范[8]。美国在1969年的《示范公司法》第39条中，将股东会罢免董事程序纳入了强行法规制的范畴[9]。日本《商法》第257条规定：“董事会可以随时由股东大会决议予以解任。”[10]

以上各国不管具体做法如何，但同样都用立法确认了以下两点：第一，公司股东会有权决定是否罢免董事；第二，公司股东会可以随时罢免董事。股东会罢免董事是股东会的法定职权，是公司股东选择权的反映，这种权利是不得限制或剥夺的。在公司法的理论上，股东会可以随时罢免董事且可以不提供任何理由。这是因为“公司乃资合团体，对于董事并不重视其是否具备股东之身份，而特别重视具备董事资格的才能，对于选出后认为有问题时，不足担当董事重任，当然可以股东会的决议随时解任”[11]。

具体到公立高校的股东会或董事会而言，公立高校性质上是一个非盈利组织，也是一个典型的利益相关者组织，政府在新形势下已无法成为高校唯一的治理者，它必须在诸多利益主体之间寻求平衡，建立以董事会为中心的公立高校治理结构是顺应公立高校发展的需要。当公立高校的董事无法完成这种利益平衡的职能时，高校当然有权罢免该董事，使其退出管理体制，这有利于督促董事认真行使权利和履行义务，也有利于理顺高校的法人治理结构。但我国目前的《公司法》《高等教育法》对董事罢免的规定和法律条款不够完备，对董事罢免的程度规定还缺乏可操作性。