网络直播的行政规制研究

文/宋 姣 夏令蓝

近年来，移动互联网络技术的高速发展为网络直播这种全新传播方式营造了绝佳的发展环境，国内直播平台数量、经营收入和用户规模都呈现出井喷式增长。根据国家网信办2016年12月1日颁布的《互联网直播服务管理规定》，将网络直播定义为“基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动”。在网络直播活动中，任何人都能依托装载于电脑、手机、平板上的网络直播软件、应用程式，通过互联网络，将实时生活场景同步向社会公众公开，其传播范围之广，扩散速度之快，已大大超过传统媒体，吸引了大量用户特别是年轻用户的关注和参与，网络直播的个体借此也能迅速获得高关注、高影响力和巨大的财富，这又反过来吸引更多的人参与直播。可以说，网络直播已不单是一种新的社交媒体，很大程度上成为一种社会现象。

从法律规制现状看，学者多从刑法、民法角度强调应加大刑法打击力度、强化知识产权保护等，但基于行政法的立场进行的分析研究还不多。笔者认为，鉴于网络直播近年来的“野蛮生长”态势，行政手段当然不能缺席，有必要通过行政法律规范引导监督其向健康有序的方向发展。为此，本文通过分析网络直播的负效应，引出其发展过程中行政规制的必要性，并提出完善其行政规制的建议。

一、网络直播的法律属性及负效应

1．法律属性的外在表现。从法律层面看，网络直播本质上是一种无形的商品，具有内在的使用价值与交换价值，能够为一般法律所评价。其法律属性有三个方面：一是自治性。直播活动归根结底都是个人意愿的表达，是主播为吸引观众，自愿在网络上进行各种表演，其法律基础是公民的意思自治。网络直播表演同样属于公民意思自治范畴，只要这种意愿表达不违反法律强制性规定、不侵犯他人合法权益，就应该受到法律保护。二是有偿性。根据我国商标法，适用于有形商品的规定，也同样适用于服务。在网络直播中，主播制作直播节目提供表演服务，观众通过付费观看直播节目获得精神愉悦，这都体现出网络直播鲜明的商品属性。三是公益性。网络直播面向互联网公开，任何一台接入网络的设备都能实时获取直播节目，任何一个主体都能同时成为主播和观众。它不单是主播与观众之间的互动，更承载着不能违反法律、不能损害公共利益、不能违背社会公德的隐含限制。

2．网络直播的负效应。作为一种新型的无形商品，网络直播不仅能为大众提供新的消遣方式，还为社会带来了新的生活方式，实现优质演播资源的共享。但它具有与生俱来的负效应。一是易扩散。借由互联网，网络直播能迅速传播到全球各地，其传播效率、广度与范围远超传统媒体。这种特质既能用于网络直播产业传递正能量，同样也可能为极少数不法分子传递不良信息提供了便利条件，无形中增加了社会不安定因素。二是身份匿名。在网络直播行业中，观众和主播都可选择任意网络终端，在任意时间段参与节目，不同的直播节目、网络平台、网络设备都能赋予参与者不同的虚拟身份，这就极大地降低了违法行为被及时发现的风险，给网络直播的监管带来巨大挑战。三是内容审查不严。网络直播播看异常便捷，平台往往难以及时尽到内容审查的义务。一方面，平台无法在同一时间内对全部播放内容进行编辑过滤；另一方面，平台也不可能事先预知主播将要播放哪些内容，即使存在低俗内容也很难规避。

3．负效应的本质：私益与公益的冲突。为追求利益最大化，不少网络直播主体为吸引更多观众，追求更大的经济利益，直播节目存在着内容低俗、过度娱乐化、宣扬拜金主义和崇尚奢华等问题。一些错误言行借由网络直播的低门槛、广泛传播、主体匿名又会进一步冲击社会核心价值乃至意识形态，对此已不能再将其视作单纯的逐利行为，而应将其视作侵害公共舆论、损害公共利益的不法行为。这种直播主体私人利益最大化与公共利益之间的对立冲突，从根本上导致了网络直播负效应的产生。在当代法治社会，对这个问题的解决离不开行政监管的密切参与。

二、网络直播行政规制的必要与可能

江必新先生认为，行政规制是特定的行政主体所采取的，直接影响市场主体及其市场行为的，设立规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。其既包括消极的限制性规制行为，又包括积极的引导性规制行为。笔者认为，对网络直播这种典型的市场经济行为，除刑法、民商法等部门法规制外，由于网络直播本身非常特殊，有必要通过行政规制对现行“监管空白”予以完善。

1．行政规制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作为对人身制裁最严厉的法律部门，对网络直播领域中的监管目前只能是针对情节严重、后果严重的较极端行为，比如,直播淫秽行为触犯传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪等妨害社会管理秩序类犯罪；直播节目内容可能触及侵犯知识产权罪；或者未经许可暴露他人隐私，可能触及侵犯公民个人信息罪，观众的实时评论、互动言论如果言语激烈可能触及侮辱罪、诽谤罪。但在操作层面，基于网络直播本身的特殊性，刑法往往无法实现预设的监管目标。比如,主播并未直接暴露隐私部位，而是通过具有明显性暗示的舞蹈、脱口秀等隐蔽形式传播不良信息，这种行为借助网络平台，极短时间内就能广泛传播，有时其社会危害后果并不亚于刑法所指向的传播淫秽物品罪，但对这样的“擦边球”行为刑法往往无能为力。

另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治为核心，尊重个人的自由选择，奉行法无禁止皆可为，除非出现侵犯他人合法权益的消极后果，民商法一般不予以主动调整。从网络直播领域看，目前民商法规制主要集中在直播节目的著作权保护、知识产权保护及公民隐私权、名誉权侵权等方面。但是，网络直播作为新兴事物，其侵权标准的界定以及侵权后果的衡量还有待学界进一步探索，技术上也存在很大的困难。

2．行政规制的可能性。从刑法、民商法等部门法对网络直播的法律监管看，要么是网络直播已经发生了极其严重的损害后果，需要追究嫌疑人的刑事责任；要么是其对他人的合法权益造成了事实上的损害，需要被侵权人自行举证以追究民事责任。从逻辑上看，这都属于对网络直播的事后监管，其规制逻辑是损害后果+法律责任，代表着“全有或皆无”的刚性责任，但这对形式多样、内容丰富的网络直播来说，这种监管模式是远远不够的，客观上需要引入更具灵活、主动的行政规制进行柔性监管，作为必要的补充与完善。

第一，行政规制的灵活性。与其他部门法相比，行政法庞大的执法群体、繁杂的行政规章以及多样化的执法手段，其规制对象、规制方式无疑是最为活泼、灵活的。对网络直播进行灵活的行政规制与依法行政原则并不冲突，毕竟“法治不排除执法人员的主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的监管模式大多直接关系直播主体的切身利益，其监管规范的逻辑结构必须固定下来，即遵循“假定+行为模式+法律后果”，对监管行为的适用条件、主体权限、法律后果及保障机制都有明确的羁束性要求。但在对网络直播的行政监管中，这类行为千差万别、种类繁多，很难概括出同类的行为模式，体现在假定、行为模式与法律后果的规定并不总是一一对应。因此需要引入行政规制，在对网络直播行为的监管过程中，针对假定模块，依据行政组织法宽泛授权，交由行政机关根据实际情况自行决定启动监管时机：针对行为模块，对直播行为的方式、期限、步骤，给予行政机关充分的规制裁量空间；针对法律后果模块，不事先预设行为的后果，而是交由行政部门根据行为的性质，决定给予警告、处罚、市场禁入等强弱不等的监管措施。借由这种灵活的行政规制，为网络直播领域中直播主体匹配刚柔相济的监管空间。

第二，行政规制的主动性。长期以来，对网络直播的监管模式都是针对其法律后果的，强调直播的行动模式与其他行为一样，必须按法律规定严格进行，内在模式是“命令-服从”。行政监管当然也要遵循法律规定，但在监管网络直播的过程中更注重实践理性的彰显，立足于解决现实问题，在行为模式上规定更具有主动性。比如既能通过行政警告、行政处罚等方式对仅具社会危害性萌芽的不良直播行为予以善意提醒，也能通过行政指导、行政建议等方式为直播主体提供合法性建议，注重与网络直播主体的对话与沟通，强调共识与认同。为缓和网络直播瞬息多变与法律监管滞后之间的矛盾，通过行政规制，行政部门事先通过以协商、合作等不具有侵害性方式征求直播主体意见，以此降低监管失败的风险，根据行为的性质以及危害后果，为随后追究民事乃至刑事责任固定证据、积累监管经验，可以说，行政规制是作为先导行为而存在的。

3．行政规制在网络直播监管体系中的定位。如前所述，网络直播之所以存在着种种负效应，本质上是直播主体片面追求利益最大化、忽视了公共利益导致的。因此，在监管体系的设置思路中，总体而言就是要达到个人利益与公共利益的平衡。对此，刑法对网络直播的监管手段是匹配以严苛的人身罚，民商法的手段是匹配以高额的财产罚，它们当然都能起到监管的目的，但毕竟都是着眼于对行为后果的处罚，对于网络直播中大量存在的介乎合法与违法之间的“灰色地带”是无能为力的，而且，受限于技术手段，对网络直播这种瞬息万变的监管对象，无论是国家机关还是个人在固定证据、调查取证上都存在不小的技术难度。因此，引入行政规制，借由它的灵活性与主动性实现对网络直播的事先监管与事中监管，这对监管体系的完善是相当有必要的。

站在网络直播主体私人利益与公共利益相冲突的角度，也能得出相似的结论。刑法代表国家公权力对关系社会全体成员重大公共利益的保护，比如社会秩序、人身安全等，对侵害这类公益的网络直播行为，有必要直接施加最严厉的法律惩罚；对关系社会部分成员的普通公共利益的保护，比如财产安全、个人名誉等，通过民事法律追究侵权主体的民事责任。但在逻辑上，针对介乎私人利益与公共利益的模糊地带，虽然还尚未产生违法的法律后果，但基于网络直播易传播、匿名及内容审查的不严等负效应，在直播主体驱使个人利益最大化的冲动下，大概率存在着突破私益保护的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在逻辑上就需要引入行政规制，通过灵活、主动的监管措施提前介入，实现对空白领域的无差别监管覆盖。

三、网络直播行政规制的现实与完善

1．当前我国网络直播领域的行政规制。第一，行政规制的执法依据较为分散。我国目前针对网络直播这个特定行业尚缺乏专门的行政依据进行规范，这就直接导致网络直播中的监管主体、监管对象、监管权限、监管目的、监管机制等一系列问题在行政规制实践中容易出现争议。从现有的行政法规范看，关于网络直播监管客体的规定就存在差异：《互联网直播服务管理规定》以直播内容、弹幕互动等为监管对象；《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》则以网络直播的提供者、直播主播、直播对象为监管对象。考虑到网络直播行业日新月异的发展速度，各职能部门分散立法的模式在执法实践中不同程度导致了令出多门、职能交叉等现象，不利于在宏观层面进行统一规制，网络直播亟待专门法规出台。

第二，行政规制的监管手段较为单一。在网络直播行业，目前主要的行政规制措施还是以行政强制、行政处罚等强制性行政行为为主。如原文化部、广电总局多次就网络直播市场的违规行为进行专项整治，根据违规情节分别给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销网络经营许可证、关停平台等相应行政处罚。传统的强制行政规制模式已不能适应多平台、跨领域的网络直播产业，随着信息技术的飞速发展，网络直播技术也在不断更新换代，其违法行为、违法后果也日趋隐蔽，因此，一味的处罚式监管越来越力不从心。未来需要探索柔性的、非强制性的行政规制方式，比如行政指导、行政协议等，遵循市场经济规律，引导网络直播主体合理合法的追求个人利益，自觉维护社会公共利益。

2．网络直播领域行政规制的完善。网络直播领域的健康有序发展当然离不开行政规制，但行政规制也应当充分考虑到网络直播行业的特殊性，在制度层面予以针对性的完善。

第一，夯实行政规制的基础理论体系。当前行政规制的制度潜力还没有充分发挥，但这很大程度上是对网络直播这种特殊行业长期缺乏针对性基础理论研究的结果。网络直播作为新兴产业，与传统行业存在显著的差异，但行政法学界在应用层面长期以后者为研究对象，忽视了分析与直播行业相适应的监管模式；在基础理论层面，受限于基础概念的争议，也无法向网络直播的行政规制注入足够的智识资源。理论应对的不足反映在行业实践中，就存在较多的监管空白地点，网络直播的各种负效应就会趁虚而入。因此，如何在网络直播领域探索更具创新、更具针对性的行政规制措施，为监管实践提供更具解释力的理论措施，还有待学界同仁的共同努力。

第二，集中设置行政规制的法律体系。我国对网络直播的行政规制依据上存在交叉重叠，很大程度上限制了制度本身的监管潜力。笔者认为，归根结底还在于忽视了网络直播行业的特殊性。网络直播只是泛称，从架构看涵盖了互联网平台监管、网络直播内容审查、网络主播服务规范、网络观众行为引导等多个复合层面，在行业内容上涉及新闻、娱乐、教育、科技等多个领域，其复合性与跨多行业性决定了对网络直播行政规制必须在宏观上统筹设计，明确立法宗旨和监管目标，探索统一的网络直播监管标准，缓解不同层级的规章制度在遵守和执行中的冲突问题。通过集中制定网络直播行政法规，统领、衔接、协调不同层级的行政规范性文件，逐步完善成型完备的网络直播行政规制体系。

第三，探索刚柔相济的行政规制措施。对网络直播进行行政规制并非只是对其强化管控，而是需要监管和扶持并重。发展是终极目标，监管只是手段，监管和发展从本质上是一样的。当前一提到网络直播，人们总会联想到严格监管、关停整顿等强硬监管举措，这不利于公众客观公正地评价网络直播行业，误以为网络直播总是负面新闻频出、弊端不断。行政规制并不等于行政管控，规范引导、信息服务、执法监督甚至运营建议都应当成为行政规制的一部分。通过促进网络直播的内容精品化、运营规范化、服务合规化的建设，引导网络直播主体在法律允许的框架内追求个人利益，最终实现个人利益与公共利益的平衡，促进网络直播行业的健康可持续发展。