反致的价值衡量

宋相岑

延边大学法学院，吉林 延吉 133000

一、反致概述

反致是指某一涉外民事法律关系，依法院地国的冲突规范应适用某一外国法律，而根据该外国的冲突规范却应适用法院地法，法院即适用本国的实体法的法律适用方法。而反致的具体类型又分为直接反制，间接反致，甚至有些国家也承认双重反致。国际私法学界对反致制度的争议各执一词，究其本质来看，其实是一个事物的两个方面，而主张采纳反致制度的学者或者是实务者和持反对意见的学者，他们争议的焦点，主要有几点，一是反致制度是否会造成司法效率低下和司法资源的浪费，二是采纳反致制度到底是保护国家司法主权还是有损司法主权，三是法律适用是否一致，是否有损司法公平。接下来将主要从以上的争议点入手，探讨反致制度的意义与价值。①

二、采纳反致制度是否有损司法主权

第一，反致制度保护国家司法主权。

以直接反致制度为例，直接反致是指法院审理某一涉外民事案件时，按照本国冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。即一国在审理案件时，最后所选择适用的法律是本国自己的实体法律(如果包括冲突规范的话，将会陷入一个无限循环的过程，即恶性循环。所以在这一点上，适用的是一国的实体法，可见其明智性)，这在相当程度上保护了国家的司法主权。但这种理论支撑，似乎是捉襟见肘的，以转致制度为例，转致又称"二级反致"，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。转致制度也是反致制度的一种，属于广义的反致制度。在转致制度中，法院地最有选择适用的法律是第三个国家的实体法(这里不包括冲突规范，理由同上所述，否则将会陷入无限的恶性循环当中)，在这种情况下，法院地的法律将得不到适用，似乎是对国家司法主权的损害，这似乎又和之前的理论是背道而驰的，反致制度是否有损国家主权将成为一个自相矛盾的问题。

第二，反致制度有损国家主权。

以反致制度中的转致制度为例，前文已经对该问题作了详细的论述，故在此不作过多的论述。如果以间接反致为例，其传送过程是和直接反制制度是一样的，最后适用的仍然是法院地的法律，在这一点上，似乎反致制度是对国家主权的一种保护。此时反致制度又陷入了一种自相矛盾的境地，到底是有利于国家的主权，还是对国家主权的一种间接损害，似乎永远走不出一个怪圈。

三、反致制度是否浪费司法资源

第一，反致制度是一种司法资源的浪费。

反致制度对法院地的法官提出了一个更高的要求，法官需要对外国的法律进行一个选择的过程，这里也涉及到国际私法中一个很重要的制度——外国法查明，外国法查明在国际私法最先发展起来的时候，适用起来是很不方便，甚至在很多情况下处于摆设状态。国际私法发展到现在，外国法查明似乎比之前运用的更广泛，但是实践中，适用起来还是面临许多困难。反致制度类似一个递送的过程，似乎是经过一个漫长复杂的过程，最后适用的还是法院地的法律，这个时候不免对此持反对的呼声，效率的低下，大量司法资源因此浪费。基于此却赞同采纳反致制度的学者又是出于什么考虑呢，这其实就涉及到下一个争议点的本质。

四、反致制度与法律适用的合理性

反致制度是法律适用合理性的代表性制度。在前面我们讨论了反致制度是一个递送的过程，既然最后的结果都是对法院地法律的适用，大费周章其实是对法律适用合理性的追求。浅显来看，的确案件法律适用是一致的，但是确是法律适用合理性的表现。法律适用不再是单一的一个国家实体法的适用，甚至是两个三个国家的法律可以进行选择，这在相当程度上扩大了法律适用的范围，这也是支持反致制度的学者们所追求的价值所在。

立法中，我们可以选择性的避免反致制度本身的局限性，最大程度的追求其价值，使其能更好地在实践中得到运用。

[ 注 释 ]

①高琦.国际私法反致制度研究[J].中国社会科学院研究生院学报，2012(2)：72-76.