论正当防卫的适时性

刘 伟

上海政法学院，上海 201701

我国《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的行为①。根据该法条我们可知，正当防卫的适时时间范畴被规定在不法侵害已经实施并且尚未结束这一时间段内，只有在这一时间范围内实施的防卫行为才算正当防卫。

一、正当防卫适时性的法理分析

(一)关于正当防卫的开始时间

根据我国刑法规定，正当防卫行使的时间是被害人的合法权益遭受到了紧迫的现实侵害，不法侵害已经处于实施当中。当不法侵害还没有进入实行阶段，这时候还不能满足我们这里所提到的紧迫性的要求，不会侵害到合法权益，自然没有必要实施防卫行为。

对于“不法侵害已经开始”，在理论界仍然存在许多争议，大致可归纳为以下三种观点。一是着手说，认为只能在违法行为人着手实行法益侵害的行为，犯罪流程进入犯罪实行阶段才能有所行动，才能制止不法侵害人损害他人合法权益的行为[1]。二是直接面临危险说，认为当公民合法权益受到紧迫而现实的侵害时，任何人有权以正当防卫对抗现实的不法侵害[2]。三是综合说，该学说在分析比较前两种学说的基础上，对刑事司法实践中可能出现的各种情形做归纳总结，采取了以“着手说”为主导，以“直接危险面临说”为辅助的处理方式。

基于对理论界大多数的观点以及实践中的真实情况，不难发现对于正当防卫中的“不法侵害的开始时间”的确定，主要需要考虑两方面的因素。一方面，该确立的标准必须符合正当防卫制度设立的社会目的，即保护防卫人或被侵害者的合法权益，因此，“不法侵害的开始时间”不能规定得太晚；另一方面，该确立的标准也要兼顾对于滥用防卫权的防止，不能规定得太早，以此来保护一些无辜者的合法权益。因此，“综合说”相对较为合理，这种观点既考虑了在一般情形下不法侵害开始时间的标准，同时也兼顾了不法侵害开始时间的例外情况，既考虑了对于合法权益的保护，同时也兼顾了为了防止防卫权的滥用而对防卫行为的实施时间范围设定必要的限制[3]。

(二)关于正当防卫的结束时间

根据《刑法》规定，正当防卫行为应该在侵害行为尚未结束的时候进行。不法侵害“尚未结束”则是指不法侵害行为正在进行当中没有终止或者中断的迹象。如果防卫人实施防卫行为也并不能排除不法侵害所导致的危险状态，则视为不法侵害已经结束了，该防卫行为也就失去了适时性。

对于“不法侵害的结束时间”，我国学术界大致存在以下四种不同的观点。第一，危害结果形成说，认为不法侵害的结束时间是，已经形成了法益侵害的实害结果，对被害人的权益造成现实的侵害[4]；第二，危害制止说，认为不法侵害自行为人的危害行为被有效制止，不再具有达到侵害目的可能性时结束；第三，排除危险说，认为当法益侵犯的危险被有效排除，不法侵害行为结束②。四是综合说，应从多方面多角度进行综合考虑在那个实施防卫行为的时间节点当下不法侵害是否已经结束，不能仅仅以某一个因素来决定，要根据案件不同的情况具体问题具体提分析，以此保护合法权益免受不必要的损害。

根据犯罪形态的多样性以及犯罪行为的复杂性可知，前三种学说都能指出某种情况下不法侵害的结束时间节点，但其不具有概括性，即并不能适用于大多数情况下的不法侵害；而“综合说”则具有合理性，它考虑到了不同个案中不法侵害的结束形式的多样性。当然，相对而言，这就意味着其未能给不法侵害的结束设定一个相对一致的标准，也就自然地缺乏了其可操作性[5]。

二、针对适时性的完善建议

根据上述的分析可知在实践的过程中，由于不法侵害的开始时间与结束时间的认定标准未能确定。这也就意味着，法律工作者在面对现实的社会生活中已经发生的案件就会十分困惑，不能准确明了地认定某人的行为是否符合正当防卫的适时性，在一定程度上也就增加了冤假错案的发生率，不能切实地保障防卫人和侵害人的权益；相对地，当防卫者在实施防卫行为时，不能对自己的行为是否会遭到否定评价做出一个相对准确地预测，因而妨碍了防卫人的行为自由受到限制。

正当防卫制度之所以在刑法中单独被规定出来，作为一种违法阻却事由，是因为在社会生活中，公民总是不可避免地受到一些预料之外的侵害，这些意料之外的侵害往往发生在片刻之间，既突然又迅速，这使得公民无法及时向公权力寻求救济，为了弥补公权力在突发事件中的空白与不足，也为了公民能够能有效地保护好自己的人身财产权利不受非法侵害，正当防卫制度基于此种考虑被设计出来。由于正当防卫是一种私力救济，它是通过对不法侵害者权益的损害来达到保护自身权益的目的，而私力救济又缺乏公权力的监督，所以需要我们法律对正当防卫的时间节点和合理限度进行明确而又严格的规定。

随着正当防卫案件层出不穷，正当防卫制度在刑事司法实践中得到广泛关注，《刑法》中有关正当防卫规定的缺漏日益为人们重视，现实案件中行为人的防卫行为是否符合正当防卫的适时性根据我国现有刑法中往往难以得到明确规定，这就给司法裁判造成不确定性。因此，“正当防卫的适时性”一时间成为理论界和实务界广泛讨论和争议的核心。对此，本人简要地提出两方面的建议：

(一)正当防卫开始时间的可预见性

正当防卫开始的时间应具有可预见性，即客观上实施防卫的实践与不法侵害着手的时间或者法益侵害发生的时间重合，主观上，防卫人具有防卫意识和防卫意志，意识并预见到法益受侵害的紧迫现实危险，若不及时采取行动，可能致使人身、财产遭受重大损害。从而使防卫人正确分析主观能力和客观情势，做出最有利于自身的自我保护[6]。

需要注意的是，正当防卫开始时间的可预见性要件，并不等于允许“事先防卫”，一个是合法范畴，一个是违法范畴。二者在具体个案的判断中完全可以区分，因为两种范畴下不法侵害的客观情势完全不同。对于前者，行为人做出预见有现实的依据，通过行为人的行为方式、利用工具的情况、周围的作案环境等，防卫人可以判断自己所处的不利危险状态，并有充分的理由认为有必要采取措施保护自身权益；对于后者，事先防卫并不具备防卫的客观环境和条件，防卫人对于存在现实不法侵害的猜测也没有充分的客观依据，此时防卫并不正当。二者具有明确的区分。

同时，在实践中，存在行为人为防卫将来的侵害，而采取设立防卫装置的情形。在这种情况下，即需要考虑此种情形成立正当防卫，还是属于事前加害行为。结合理论与实践，其标准主要包括两个方面：①其防卫手段不能侵害到其他法益，如危害公共安全；②其防卫手段与不法侵害具有相当性。

(二)正当防卫结束时间的可延后性

正当防卫结束时间的可延后性是指不法侵害行为虽然已经结束，但是被害人的权利仍然持续在受到伤害，防卫人可以适当突破防卫时间的严格限制，在之后具备反抗能力的情形下对抗不法侵害的力量，恢复或者弥补既已造成的损失。

在类似于抢夺他人财产等犯罪中，即使行为人已经实施完毕犯罪行为，非法取得了他人财物，但是被害人当场如果还有可能挽回损失，维护自身合法权益，这种情况就视为不法侵害没有结束，还在进行当中，被害人仍然可以实施正当的防卫行为来挽回自己的损失或者制止犯罪行为。这个时间段是从犯罪人开始实施侵害行为一直到犯罪人将抢夺的财物隐匿起来为止，甚至延伸至犯罪分子摆脱追捕。之所以对于财产犯罪这类不法侵害，正当防卫的结束时间的延长主要是基于对即便犯罪既遂，行为人通过自己的力量在当场挽回自己的损失较之于等候公安机关介入更具有效率的考虑。当然，并非所有防卫行为的结束时间都可以延长，只有延后对挽回被害人财产权益损失有所助益时才可以适用该例外情形，大多数情形下，不法侵害行为结束的时间就是正当防卫结束时间。

同时也应注意，在判断“不法侵害的结束时间”，应从当时的紧急情况下设身处地地进行判断，而不能根据事后的案件素材去判断，不能事后诸葛亮；同时，应从社会一般人的认识能力和判断能力出发，结合情形的紧迫性，不能以上帝视角进行判断，不能一味地要求行为人冷静、理性地判断危害情况。

三、结论

在我们国家的刑事法律规定中，正当防卫占据着一个很重要的法律地位，因为它很特殊，它通过法律明文规定的形式，赋予了每个公民以私力救济的权利，以此来增强保护公民的合法权利的能力，这是刑法所赋予我们的权利。正当防卫之所以能够阻却违法性，具有正当性，是因为刑法赋予了公民面对侵害不退让的权利。但是，其毕竟是通过给不法侵害人造成损害的方式完成的，即“以暴拒暴，以恶治恶”，因此，公民在实施这项权利时必然要受到法律的限制，以防止正当防卫制度被滥用[7]。

随着社会中犯罪类型与状况的逐渐多元化，与正当防卫相关的案件越来越多，这也就意味着“正当防卫适时性”问题的解决愈来愈紧迫，望广大法律工作者集思广益，共同解决这一难题，进一步完善正当防卫制度。

[ 注 释 ]

①高铭暄，马克昌.刑法学(第七版)[M].北京大学出版社，第129页.

②陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，1987：136.