交易费用决定“不公平”的合同及其规制

2019-12-15巩肖肖

法制博览 2019年14期

巩肖肖

澳门科技大学，澳门 999078

一、交易费用决定“不公平”的合同

不平等的条款存在是由不平等的议价能力所决定的，而不等的议价能力背后又是合同信息不对等造成的，信息的获得又是需要成本的投入，那么为了平衡前期的成本投入，当事人一方一定是竭尽所能的将利益往自己方拉扯，而将风险置于对方肩头。趋利使然下，在一个信息不对等、地位不对等的双方当事人间机会主义行为也自避无可避。在合同中直接限制己方的责任，排除任何情况下的明示或者默示的条件或者担保。赋予己非由另一方违约或者不可归责于另一方之事由而以任意解除合同的权利，限制对方权利的条款等，通过各种可能的方式损人而利己，为自己攫取财富的最大化。

由此，交易的成本投入决定了最终不公平合同的出现。当然，合同的建构所追求的公平正义的合同，并非绝对意义上的公平，要知道绝对之物的精确度那是达到完全重合之态，而这是无法对合同项下的关系进行一个量化的测量，因此，恒的绝对公平只能是理想中存在的，在现实中，一个能达到双方当事人心中一杆秤的七七八八的合同已是一个公平的合同了，程度上的差异无伤合同公平之精神。那么，如何对不公平之合同进行规制，以使现实之合同趋向于理想之合同的预设呢？

二、不公平合同的规制

对不公平之合同的规制，可以通过道德的自律和法律的他律来加以制衡。合同本身便是一种规制机制，如何使得合同如同鲁班锁自我钳制，自我加固那是最好不过了，但这样精美、完备之合同的设计花费的成本有时可能是高昂的，此时，用其他的规制之手段，比如，法律的规制是否在成本上会低些呢？

有些完备合同的自我设计，在一些特许经营的合同之中，合同自身的不完备，或者说有些不确定性的情况的可能发生，提前做出应对交易费用将会提高，以及对有些行为标准的程度的衡量，这些在合同中很难通过提前应对或者做出细致的衡量标准，主要在于交易成本的提高，因此，这些问题的有意遗留，一方面合同的交易成本没有继续上升，另一方则给某一方机会主义行为留有空白。那么如何在不提高交易费用的前提之下，预防彼此之间的欺骗呢？在一些情况之下，通过授予被特许的一方排他性的使用、以最低的转卖价格限制、短期合同便长期合同或者以其他可能之方式，使得被特许人不欺骗特许人所获得的报酬比其短期进行的欺骗所获得的更多，那么其将不会再行敲诈之举，特许人也将不必再为监督被特许人之敲诈行为而另行支出成本，此时被特许人一方将有可能达到一个善良之义务人应有之举。但制衡从来都不是一方之事，它需要两方之守恒才可，那么，反过来，又如何来防止特许人毫无理由终止被特许人的特许权或者以很低的价格来购买被特许人的原初投资的机会主义行为呢？通过降低特许人的商誉从而减少未来可能加盟的被特许人，此时，由于特许人欺骗所带来的商誉受损，使得其特许经营链经营成本的上升。曾为防止被特许人欺骗而支付于特许人的原初支付，这是一笔与被特许人假使欺骗所获得的收益相当的费用，可以将其视为是一笔可以由特许人任意没收的抵押债券。因此，只要被特许人所增加的该隐含抵押债券小于特许人欺骗所引起的成本上升带来的差异的当前贴现值，就可以防止特许人欺诈。①

然而，这样相对完备可以制衡双方的合同毕竟是在双方势均力敌下所达成的相对制衡，实践中，更多的不公平出现在或信息不对等或经济实力不对等的双方当事人，哪怕是在一些为公益目的而订立的定式合同之中，因节省交易费用的需要，而统一制定的此类合同，诸如电气供应合同、住宿合同、保险合同等，信息量较多的一方或者经济实力更强的一方多有可能在合同中多加入一些保护自己利益的内容而对另一方进行倾轧。此时，依靠双方当事人自己的力量去博弈以求制衡是不现实的，此时，依靠法律来对此类合同进行范式的规制，而非个案中一一的矫正，于个人于国家都更为低廉些。民法对此类合同的一个首要的规定就是诚实信用原则，有些国家还用专门法对其进行规制。②