文化产业的法治化——评《中华人民共和国电影产业促进法》

王李平

西北政法大学，陕西 西安 710063

电影产业长期受到国家的重点关注，2001年12月12日，国务院通过了《电影管理条例》(下简称“条例”)，并且从2002年2月1日起，该条例实施并生效。

而在2016年，全国人民代表大会常务委员会通过并发布了《中华人民共和国电影产业促进法》(下简称“促进法”)，并于2017年3月1日正式实施。

笔者认为两者的比对和差别对研究评价《促进法》有着重要的意义。

一、由“条例”到“法”

国内从上一代的《电影管理条例》到2002年的新《电影管理条例》，始终是通过行政法规以及政策方式对涉及到电影产业的社会关系进行调整。而《促进法》第一次通过正式立法的方式对电影产业进行调整，作为电影产业乃至文化产业领域第一部法律，无疑是起到了领头羊的作用以及承担了探索合适法律形式的任务。

二、软法治国

依法治国其中的“法”的定义随着不同的时代应有其不同的，独特的定义。传统法理上认为法律和其他的行为规范的最大的不同即是法律是通过国家强制力的保障。软法的出现有打破这种传统定义的趋势，有软法学者认为将现有“法”(广义上的法)可以区分为“全保证”、“半保证”以及“不保证”三类。其实质逻辑的不同代表着硬法是通过国家强制力的强迫而产生法律效力，法律关系的主体因为畏惧而被迫遵守行为规范。软法的法律效力则是在利益驱使下的主体基于自己主动意愿而产生的，即是在硬法形式下的软法，也是通过“国家强制力保证利益，利益驱动主体”的模式在运行，国家强制力只能保证利益的落实，而并不能强迫法律主体去追求利益。

文化产业领域的大繁荣所需要的行为规范更应该是鼓励性的，促进性的条文而非禁止性行为规范，即应该是以软法为主。美国的电影产业也经历过适用《电影制作法典》的硬法时代，直到演变到行业内部的自治自律，变成了甚至失去硬法形式的最纯粹最软的“法”。

三、现行《促进法》的变化

《促进法》的第一个变化体现在其目的上，由“管理”变更为“促进”，体现了其软法性质和立法角度。仅在必要的时候，通过政府进行少量干预，这也是《促进法》中硬性条款的存在的必要性。

基于《促进法》的软法性质以及立法目的的变动，《促进法》包括大量的软性内容的增加以及对硬性内容的删减改动。

(一)《促进法》第一条中有软法常有的口号性，原则性内容。与之相类似的还有《促进法》第四条新增内容。

(二)《促进法》第三条相比对《条例》第三条，去除了“应当遵守宪法和有关法律、法规”，这似不妥之处。即便是软法，也应该在法律体系之下运行，软法代表的仅是内容和形式的软化，而不是没有任何束缚。

(三)《条例》第七条中的主体由“单位”变更为“组织”，《促进法》删除了《条例》的电影制片单位设立制度和摄制电影片许可制度。《促进法》第二十四条极大简化了例第三十八条的电影放映主体的设立，仅仅对人员和资金等硬性条件进行了要求。条文的内容尽管仍然是标准的硬法条款，但是其趋势却是在逐渐变软，正是《促进法》尝试性的改变以及过渡性的体现。

(四)《促进法》对电影本身的审查也开始呈现“松手”倾向。一方面，增加了相关的软性条款，除了在第四条原则性地规定了“双百原则”，《促进法》第十二条新增“鼓励电影剧本创作和题材、体裁、形式、手段等创新”，鼓励，支持电影本身的创新，推动整个产业的发展。另一方面，对电影本身的审查开始放松。《促进法》第十三条将例第二十六条的“剧本审查制”改成“剧本备案制”，其实质是将原属于行政部门的审查权部分下放到摄制主体。

总体上，《促进法》的电影审查制度在逐步放松权力，尽管仍然属于硬法，但是已经开始初步的向软法开始过渡，已经打下了电影领域中软法治理的第一步基石。

(五)《促进法》第九条增加“电影从业人员应该德艺双馨”，这又是一种在硬法形式下的软法条款，在看似严格的禁止性规范下是一条类似传统道德的内容。

(六)《促进法》的第七条，第三十一条新增加了对知识产权的保护，而且法条中使用的词是“与电影相关的知识产权”而并非“与电影相关的版权”，该条文同样包括对版权以外的其他知识产权的保护。

(七)《促进法》最后一部分新内容就是很纯粹的软法内容，性质很接近《科技法》，保有大量纯粹鼓励性，支持性条款。包括对电影产业的基础领域加以强调。第六条指出应该“国家鼓励电影科技的研发、应用，制定并完善电影技术标准”，就是对电影产业的技术基础进行鼓励。其次，《促进法》第四章“电影产业支持、保障”的内容基本上是对电影拍摄过程中可能遇到的困难加以政策上的扶持，包括资金，场景，人员等等方面。参考美国的经验，成功的影片有时需要政策支持下的资金支持，包括国家基金以及优惠政策。《促进法》中第四十条中鼓励银行进行相关融资，鼓励知识产权质押，并鼓励通过保险产品和担保转嫁、规避风险。

四、《促进法》的优劣

《促进法》作为一部尝试性，过渡性的法律，真正的特色在于其“软硬结合”，从纯粹的硬法向纯粹的软法过渡的阶段的桥梁。《促进法》预示着从纯粹的政府管理式的法开始向社会公共治理式的法开始转变，即一些学者认为的“国家主义法律模式到公共治理法律模式”的软法模式。尽管《促进法》里面有些条款应该向“软法更软，硬法更硬”(如应加大奖励力度以及加强对版权的保护)的方向加以改进，《促进法》仍然在绝大多数情况下做到了“软硬适中”的桥梁。

但是《促进法》的电影审查部分仍然有可以改进的余地。曾经对电影监管的原因主要是电影的内容可以辐射到全社会，如果对电影不加以监管，有可能对社会造成一种错误的引导。这种出发点是好的，确实不恰当的电影内容会带给社会负面影响。由此衍生出来的最经典的说法是不和谐的影片会误导儿童与青少年以及会损害到国家的意识形态。

但是笔者认为有几个问题。

第一，观影的人固然有青少年，但也有成年人，在辐射的全社会的各个阶层中，不同的人对不同的事务的接受能力，以及在事务下被影响的概论都是不一样的。电影的观众事实上会聚合分化，实施分级制度其实是可以更好地帮助家长认清他们的孩子不该看什么电影，同时又保证成年人固有的权利。

第二个，艺术确实具有意识形态，因为艺术本身就寄托着作者的思想，每一个国家的电影必然受其意识形态支配。但是且不论一个思想成熟的人对外来思想的抵抗力，通过电影控制意识形态应该用更为隐蔽的方式。

第三个，按照现行审查制度，一共有五位专家对电影进行审核并且实施极为严苛的一票否决制。

其实始终不愿放开电影分级制度的原因即是文化领域的立法仍然是处于政府管理式的立法。自古以来，中国人遵循着一种思想上金字塔型的优越感。这种思想体现在电影审查制度或者说整个文化审查制度时体现为审查机构对于作品的观众持一种俯视，教化的心态。在美国早期的电影管理体系中，天主教会以上帝的名义，扮演了相似但更严苛的角色，对普世进行道德审判。但其实这是有违宪法精神的，宪法规定了人与人之间的平等以及自由，国家并不是一个从智力和暴力都凌驾于公民之下的机构，而公民的代表，协调处理公民共同事务的存在。

所以这种政府管理式的法一定会逐步演变成公共管理性质的法，形式也会由硬而软。若以《促进法》为例，属于软法的条文终将越发抽象，由具体的条款会越发地向宪法内的原则性规定靠拢。其实质是软法将极度软化，并将硬法的内容逐渐剔除。在这之前，以现行《促进法》的过渡性质，可以尝试性建立一个在政府指导下，参考行业内意见的分级制度。通过这种软硬结合的方式逐步地转化立法模式推动电影产业的法治化进程。