网络直播行政处罚问题透析*

郭俊杰 卢雄江

河南科技大学，河南 洛阳 471000

一、网络直播现状

近些年来，随着智能手机的飞入寻常百姓家，网络直播在人们的生活中扮演着越来越重要的作用。但事物总是具有双面性，网络直播在带来经济效益的同时，也带来了很多乱象。为获得更大的经济效益，网络主播们不惜突破底线，他们利用网络直播所进行的违法行为主要有以下几种：一是损害国家安全，散布危害国家言论。某直播发布有损国家形象，崇尚日本侵华，发表贬低自己国家的言论；某主播在直播中，公然篡改国歌曲谱，以嬉皮笑脸的方式表现国歌内容，并将国歌作为自己所谓“网络音乐会”的“开幕曲”；二是影响社会经济秩序，危害社会稳定；彭某为博眼球在网络直播平台上直播捕猎“黑水鸭”，甚至有一些网络直播平台播放虚假广告，网络兼职、三折充话费、低价苹果手机、高仿耐克阿迪、假烟假酒等不实信息，更有人在直播平台上直播算命，引人非议；三是侵犯公民人格权的行为：某直播平台多次暴露监控画面，侵犯市民隐私，甚至还有“双人秀”，毫无底线……诸如此类，严重影响了网络直播平台的运营和发展。

二、我国网络直播管理的现状

(一)基本法律

《中华人民共和国网络安全法》是我国第一部网络空间安全管理的基本法律，也是我国唯一一部有关网络空间安全管理的法律。它规定了网络违法情形以及应当遵守的义务，还强化了责任主体的法律责任，列明了危害网络安全、造成违法后果具体的惩罚措施，提高了罚款金额，违法情节严重的可以予以行政拘留。但《网络安全法》仅仅是从宏观的角度规定了网络安全的一些内容，其中涉及的网络直播平台的行为甚少，且条文不够具体明确，容易导致法律适用上不准确，给违法犯罪分子有机可乘。

(二)行政法规

2016年11月4号，国家互联网信息办公室出台了《互联网直播服务管理规定》，其主要目的在于进一步加强我国网络直播平台的法律监管，推动我国网络直播平台健康有序发展。《互联网直播服务管理规定》规定了双资质、实名认证和黑名单管理制度，这些规定对网络直播行为起到一定遏制的作用。其中所规定的条文确实相较于基本法律有所细化，但此《规定》仅有20条，并不能对网络直播出现的问题进行很好的规制，所以仍需不断完善。2017年1月1日起施行的《网络表演经营活动管理办法》是文化部为切实加强网络表演经营活动管理，规范市场秩序，推动网络表演行业健康有序发展制定的行政法规。它不仅对网络表演者提出了要求，更对网络表演经营单位提出了要求，对网络直播行为进行了更细化的规定。即使细化，但仍只是冰山一角。

(三)行业规范

每一个行业都会有自己的行业规范，网络直播平台也无疑有此规定。对于网络直播来说，其中所存在的问题不言而喻，所以对其进行的规范也越来越多，其中《北京网络直播行业自律公约》在北京发布，公约承诺，自2016年起，网络直播有了多重约束，除网络直播房间必须标识水印外，直播内容存储时间不少于15天备查，所有主播必须实名认证，对于播出涉政、涉枪、涉毒、涉暴、涉黄内容的主播，情节严重的将列入黑名单，审核人员对平台上的直播内容进行24小时实时监管。这些行业规范虽然看起来给网络直播环境形成了一个良好的氛围，但并没有明确处罚的主体以及处罚的力度，网络主播以及平台仍有恃无恐。

三、网络直播的“行政法缺位”

(一)部门法规存在冲突、交叉和监管重叠问题，层级不高

网络直播盈利模式主要是依靠用户自愿打赏主播，直播企业抽取提成的方式，属于非经营性服务。根据《互联网信息经营管理办法》的规定，非经营性互联网信息服务只需要实行备案，而非登记，因此直播平台只需要进行备案登记而非行政审批，这与广电总局发布的《信息网络传播视听节目许可证》要求的直播平台需要取得许可证是相矛盾的。针对直播乱象，国家新闻出版和广电总局发布了《关于加强直播服务管理有关问题的通知》，随后文化部、网络安全和信息化委员会办公室先后出台《互联网直播服务管理规定》和《网络经营活动管理办法》等文件。文化部要求网络服务经营者建立黑名单制度、网络表演视频资料保存制度、表演者实名制度，网信办几乎照搬了以上几个制度。对于违反以上制度，文化部要求县级以上文化部门依职权查处，而网信办则要求国家和地方互联网信息办公室依职权查处。2018年八部委联合发布的《关于加强网络直播服务管理工作的通知》对于上述制度予以了重申和细化，但是对于监管交叉、法规交叉的问题仍然没有解决。

网络直播监管的依据主要是以文化部《互联网直播服务管理规定》和网信办《网络表演经营活动管理办法》为核心，加上一系列通知所组成的松散体系。这个体系过于零碎和松散使得在具体适用、执行上过于复杂。其次，目前所形成的整个体系存在缺陷，主要规制的都是网络直播平台的责任，而希冀于网络直播平台自我监督，忽视了对网络主播的直接监管。

(二)处罚力度不够，监管存在盲区

在现有的百度数据搜索中，因为违法而被网络直播平台处罚的网络主播罚金仅为100万元，这对于许多动辄月入百万的主播来说简直不值一提，起不到以处罚威慑其行为的目的。行政机关一直关注的网络主播这一主体的监管而忽视对另一主体——广大网民的监管。事实上这个问题存在而且不小。网络直播弹幕言论涉及到违反行政法规，因为网民的从众现象，使得弹幕持续的存在，造成不小的影响进而影响主播直播的行为，可能危害社会公共利益。

(三)行政机关的监管模式、监管技术存在漏洞

目前我国对于网络直播的监管模式主要是事前提高直播企业的入门门槛，明确其责任；事中依赖于平台自我监管；事后依靠网民举报查处的方式，其中事中监管存在极大问题。事中监管的空洞无力与目前我国行政机关的监管模式落后存在极大的关系。行政机关对于网络直播的监管方式主要依靠人工筛选，当下的网络直播平台数量众多，多为实时传送，内容极为丰富，依靠传统的筛选方式不仅人手严重不足而且效率不高，难以确保24小时覆盖。其次事中监管难以发挥作用还与监管技术有关。例如实名认证仅仅是对网络主播初次进入平台的一个审核，不能保证此账号下的主播一直为注册人，这与行政部门设想的责任到人是不符合的。

四、解决措施

(一)整合法律文件，建立更高层级的法律法规

目前广电总局、文化部、网信办三部委各自为政，而三部门之间的职责划分需要法律加以明晰。对于被监管方，主要是网络直播平台、网络直播平台负责人、网络主播之间的责任也需要法律加以明确。此外对于现时的网络直播平台多由投资方投资，职业经理人运行，法律法规明确负责人的责任，能够让网络直播平台的自我监管发挥作用。

(二)建立专门执法队伍，加大处罚力度，监管适时回头看

建立一支专门的网络直播执法队伍，集权责于一身，可以改变目前各部委各自为政，相互推诿的状况。同时也有利于在实践中合理的判断违法与非法的界限，对于处罚方式、力度以更加合理的裁量，保障公平正义。再次，建立一支专门的执法队伍，有助于逆转行政部门既当立法者又当裁判者的局面。行政复议可以向执法机关以外的部门申请，使得救济途径更加畅通。同时监管部门需要适时回头看，建立长效的、有规律的抽查复核制度，定期对网络直播平台进行抽查，及时对涉及的网络直播企业进行回访，能够有效避免网络直播平台采取短暂性的应付监管措施，使其不敢不能阳奉阴违的违法。

(三)创新技术监管制度

我国对于网络直播的监管技术主要采取流量获取识别技术与人工筛选，但是这种依靠短时流量激增怀疑不法行为是低效不可靠的。因此我们必须创新监管方式来实现全方位、立体式监管。对于主播的资质，在进入直播环节可以采取法律知识测试的方式，迫使主播提高法律意识。对于直播的内容和弹幕监控可以结合云屏蔽，语音、文字匹配以实现智能监控。对网络直播平台的法律规制多半是为了保护未成年人的身心健康，因此要对青少年进入直播平台予以限制。除了创新技术监管之外，在制度上也需要进行创新。行政的力量不是万能的，行政机关的监管不可能触及到每一个角落，对于网络直播而言也是这样。行政机关很难解决诸如违法被查封主播在另一个平台转战直播的现象。因此建立一个强有力的行业自律组织，起草行业自律规范、进行行业监管，或许能够实现对全行业的有效监管，另一方面也能够减轻行政机关的监管负担。

五、结语

经济的发展，互联网的普及，催生出网络直播这一新生事物，却也因为制度、监管的不完善导致乱象频发，屡禁不止。下一步我国需要从行政立法、监管、技术三方面创新以实现对网络直播的有效监管，实现监管与创新创业相平衡的目标。