漫谈债权人代位权行使要件

黄燕华

（201400 上海羿煜电子科技有限公司 上海）

对于债权人代位权的行使要件，无论是外国法律还是我国《合同法》都没有作出明确的规定，我国《合同法解释》（一）第11条确认这一行使要件包括四个：①债权人对债务人的债权合法。②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。③债务人的债权已到期。④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；但我国法学界认为这四个要件确认为债权人代位权的行使要件还显得不够。

一、债权人代位权行使要件通论

若干年来，我国法学界有关学者都从有关法律规定的精神出发而就债权人代位权的行使要件提出了许多学术观点。笔者认为其中有一种观点在内容上显得全面。这种观点认为债权人的代位权的行使要件包括：①债权人对债务人的债权合法、确定。②债务人必须对第三人即次债务人享有权利。③债务人有怠于行使其对第三人即次债务人享有权利的事实。④债务人到期没有履行债务。⑤债权有不能实现的危险。⑥债务人对第三人的权利性质为非专属于债务人的权利。关于这些要件的内容均属一目了然，故笔者在这里不再论述。

二、作为债权人代位权行使要件之一的债务人怠于行使权利要件专论

（一）对“怠于行使权利”的理解与思考

从理论上讲，对行使权利的构成有各种学术观点：例如，“当你行使权利时，就意味着债务人可以在不行使其意图的情况下行使其权利”。另一个例子：“所谓的下蹲运动意味着你应该并且可以行使你的权利，但不能运动。”并进一步解释说：“所谓的行使应该意味着，如果权利没有及时行使，权利可能会消除或减少其财产的价值。”

笔者认为，所谓“维护权利的行使”应该包含两个要素：第一，不行使权利的事实状态，第二，债务人的松懈和不活跃的主观因素，这两者都是不可或缺的。也就是说，基于债务人没有行使其权利的事实，可以得出结论，他/她行使其权利的结论是不充分的。还有必要检查债务人是否主观上负面，以至于被视为松懈。事实上，有人拥有一项索赔，并且在达到履约期后没有必要立即行使，否则将被视为松懈。法律规定，诉讼时效是赋予权利人足够的时间行使其权利。我们每个人都必须尊重权利人的这种自由，即使它可能对我们自己产生不利影响。债务人未能立即向次级债务人行使其权利可能是出于各种原因，例如秘密收集证据以准备起诉次级债务人的可能性；它也可能为诉讼筹集资金；对于其次级债务人而言，它也可能是另一种债务即将到期，并且旨在抵消另一方。这些都没有解释债务人有行使其债权的危险。因此，只有当我们有足够的证据证明权利人有权行使与我们自己的主张密切相关的权利，并且主观地达到了松散程度时，我们才有条件行使代位权。

事实上，债权人可以根据自己的需要选择使用一般提醒或诉讼提醒，而法律不应该被用作严格的规则。当然，如果债务人行使其对次级债务人的权利，但其权利因行使其权利时的错误而得不到保护，则不能将其视为违反行使权利的行为，例如债务人的债权。在法庭听证会上，或者由于债务人证据不足而导致诉讼失效，债权人不得行使代位权。但是，如果债务人的信用索赔是由于不法的领土管辖权或不当拒绝接受或被驳回，债权人仍有机会行使代位权。

（二）对最高院关于“怠于行使权利”司法解释的理解与适用

“合同法解释”第1条第（1）款规定，“合同法”第七十三条规定“债务人未能对债权人行使其应得的债权和损害”，即债务人未履行到期债务。此外，它并未以诉讼或仲裁方式通过金钱支付债务人的到期债权，导致债权人的到期债务失败。可以看出，这种解释界定了债务人的行使权利，因为债务人可以通过诉讼或仲裁向次级债务人主张权利，但从未提出要求。

笔者认为，行使权利的司法解释标准过于宽泛。最高法院采纳这种观点的主要原因可能是它具有客观和明确的标准，可用于澄清判决是否构成一项行使。具体而言：一方面，债权人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向债务人主张权利，债权人难以证明。即使债权人可以提供证据，债务人也可以任意引用他对债务人拥有权利的案件，并可以否认债权人指控他犯了债。例如，债务人提到他已经要求次级债务人收债，或者派人去债务人寻求债务；另一方面，由于债权人行使代位权不利于次级债务人，次级债务人也可能制造债务主张债权的各种情况。因此，如果行使权利的情况延长到债务人可以通过诉讼或仲裁以外的方式主张对次级债务人的权利，但没有要求权利，则很难判断债务人的宪法行为和债权人的行为。代位权力将难以实施。

但是，在最高人民法院的司法解释中，没有提到债务人在其债权到期后及时主张权利的权利。他只提到他没有使用诉讼或仲裁方法来声称债务人有权支付这笔钱。债权人的权利，从而构成行使权利。根据司法解释，严格地说，判断是否违反行使权利，还必须要求债务人在债权到期时行使其权利。由于债务人在债权期满后的很长一段时间内通过诉讼或仲裁方式向债务人提出债务，这无疑对行使权利构成不满。因此，行使权利的及时性是判断行使权利的另一个标准。如何理解行使权利的及时性，笔者认为所谓及时意味着债务人债务到期后，债务人在行使其权利方面没有任何障碍，也未能在合理的时间内要求权利。具体而言，首先，在债务到期后，债务人没有行使其权利的障碍。他完全有能力通过自己或其他代理人行使自己的权利。第二，它必须在合理的时间内，并且没有及时要求权利。合理的时间段应根据交易惯例等具体确定。第三，债务人在合理的时间内行使其权利的权利没有任何理由。例如，如果次级债务人确实有合理的理由在债务到期后延迟履行，债务人也可以与次级债务人达成协议以推迟履行。在这种情况下，债务人未能及时主张权利并不构成不一致的行为。

三、作为债权人代位权行使要件之一的债务人到期不履行债务要件专论

所谓债务人不履行债务，就意味着债务人应当按时履行义务，不履行债务履行义务，使债权人的权利无法及时实现。如果债务人没有延迟履行，债权人的代位权就不会发生。也就是说，在债务人对债务人的债权到期后，债务人未能及时偿还债务已构成拖延。在这种情况下，对第三方行使权利仍然是不合理的，导致其缺乏财产或财产不足以偿还债权人的债务，客观上给债权人造成了损害。

笔者认为，应将债务人的拖延履行作为判断债务人对债权人造成的损害的标准。因为在债权人对债务人的债权到期后，债务人没有行使债务人，但债务人已履行债务或正在履行债务，并且无法判断债务人的行为是否会对债权人造成损害。债务人履行后债务人履行情况不合适的，表明债务人构成违约，债权人可以要求其承担违约责任，但不需要行使债务人的权利。在债务人履行延迟的情况下，债务人应履行义务，但因为债务人能够行使其权利，使其没有足够的财产甚至财产来偿还债权人的债务，全部或部分债务的履行无法实现。