家政服务“破”局四问

孙鑫

临近岁末，“保姆荒”这个词即将成为高频词，人少价高质差的“困局”怎么破？面对庞大的自雇型家政人员，如何“收编”统一管理？强制、鼓励、支持，还是优待？“很难办”的条款为何还要写入法条？……11月12-13日，《上海市家政服务条例（草案）》提请市十五届人大常委会第十五次会议第二次审议。针对这个创制性条例，常委会组成人员和列席人员盯住问题不放，一问到底，寻求破局良策。

一问：“合同”还是“协议”？

“服务协议是不是就是劳务合同？在法律上属于哪一种劳务关系？”在第三组分组审议现场，张辰委员首先针对二审修改稿中第九条第二款的新修改内容进行发问。

这一条款提出：家政服务人员不符合签订劳动合同情形的，员工制家政服务机构按照国家规定，与其签订服务协议，为其安排服务内容，并对其开展培训和管理。

张辰委员认为，如果服务协议是劳务合同就形成劳务派遣，对劳务派遣机构的要求很高，注册起码要两百万元以上;按照劳务派遣暂行规定，机构和所派遣的人至少要签两年固定期限的合同……“这个机构存在的可行性和承担的成本价值要研究，不能操作就麻烦了。”

“这个问题问到了要害，也是这几个月来一直翻来覆去讨论的问题。”家政立法领导小组组长肖贵玉副主任说。

“不是派遣，派遣是从劳务派遣公司把员工派遣到另外一个公司去。”法工委工作人员解释说。

“不是劳务合同，是服务合同，严格来说适用于合同法。”市商务委工作人员回应称，严格来说60岁退休可以解除劳动关系，但是这样就堵死了，在实际操作中可以灵活运用，“国家发改委明确要支持家政服务行业的发展，认为建立服务合同适用于合同法”。

“60岁以上的不能签订劳动合同，就签订服务协议，在法律上属于哪一种劳务关系？”面对张辰委员的继续发问，法工委工作人员解释称：“比如说像滴滴公司和司机，他们之间签订的就是服务协议，约定怎么分成、接单等。” “比如说你坐飞机，买了机票就是达成了协议。”肖贵玉副主任补充道。

家政服务条例没有上位法，第九条第二款的表述基本上是按照国务院30号文件（《国务院办公厅关于促进家政服务业提质扩容的意见》国办发〔2019〕30号）写的。法工委工作人员进一步解释，服务协议具体是合同法中的哪一类合同很难说，因为是综合性的，要按照合同具体的内容适用相应的规范。

张辰委员建议进一步研究有关签订“劳动合同”和“服务协议”的表述，明确法律约束效力。

二问：“双方”还是“三方”？

“你刚才的解释让我产生了另外一个疑问。”听完法工委对于张辰委员问题的回应，苏明委员提出了新的问题，“服务协议到底是否包含第三方用户呢”？

“不包括。”法工委工作人员回答干脆。

“还是机构和家政服务人员两方来签？”苏明委员又问。

“对。”法工委工作人员肯定地说。

“那么怎么安排服务内容？因为服务内容是和用户有关的。”苏明委员还有疑问。

“它是一个三角合同。”法工委工作人员继续解释。

“服务协议到底涉及双方还是三方？”苏明委员追问到底。

“两方！家政服务人员不符合签订劳动合同情形的，员工制家政服务机构是和家政服务人员签订家政服务协议，员工制家政服务机构和用户之间签订的是另外一个协议。”法工委工作人员回答很明确。

“那么，‘为其安排服务内容放在‘签订服务协议之后还有必要吗？”在一连串的快速问答之后，苏明委员提出，劳动关系只是建立了劳动雇佣者和被雇佣者的法律关系，不一定要有服务内容，服务内容应另外约定，否则可能就变成条例草案修改稿第17条中所提出的，由用户和家政服务机构或者家政服务人员订立的约定服务时间、事项、报酬等内容的书面家政服务合同。

“这句话是不是有必要，我们回去之后会再研究。”法工委工作人员表示。

三问：“当地交保”还是“上海交保”？

“家政服务人员可以参加城乡居民保险，能不能介绍一下参保条件，覆盖面如何？”列席的吴薇同志将关注点聚焦在了第九条第三款——与家政服务机构签订服务协议的家政服务人员，可以按照国家和本市有关规定参加城镇职工社会保险或者城乡居民社会保险。

在吴薇同志看来，国务院30号文的初衷是想通过签订服务协议的方式将散乱的家政服务人员纳入员工制家政服务机构管理，而能参加保险是其中一个不错的吸引条件，但如果覆盖面不大的话则起不到这样的作用。

“有些人在老家已经参加了城乡居民保险，在上海不愿意交本市职工保险，这样只要交老家的就行了，不需要到上海再交。”相关部门工作人员解释道，国务院30号文拓宽了员工制的范围，不一定要签订劳动合同，在当地交了保险后到上海和员工制家政服务机构签订服务协议的也可以确认是员工制，但没有回应有关覆盖面的问题。

“我的问题是，外来务工者在上海签了服务协议，是不是可以参加上海居保？”赵伟星委员了解到，参加本市居保对户籍和居住证是有要求的，而且“本市居保标准比较高，政府还要贴钱”。

“要根据人社部门的相关解释和规定来操作。”相关部门人员回应道。

积极推动此次立法的市人大财经委主任委员戴柳提出，如果这个条款出来的话，实施细则要有很强的操作解读，专门说清楚一些问题，家政服务机构也要清楚哪些可以做哪些不可以做。

四问：“保留”还是“去掉”？

“目前很多政府部门提出相关条款无法操作，怎么落实？”列席的徐毅同志提出，赋能是这部法规的重要特点，条例草案第四章在政策和资金上对家政行业提供了很大支持，但怎么才能使赋能真正落到实处呢？

列席的洪程栋代表提出，第三十一条有关家政服务人员符合本市落戶政策规定可以申办本市常住户口的政策，“困难很大”。首先，家政服务人员想办理居住证，需要技能和文凭进行积分，而目前这两项都难以实现;其次，家政服务人员想要居转户也不符合相关条件。他建议加强当前户籍政策与条例草案相关提法的衔接，同时要进一步完善本市家政服务人员职业技能等级考核的标准，加强条例草案第三十五条能力等级评定与第三十一条的匹配与衔接，让家政人员可通过提升技能水平来获取居住证积分。

“给家政人员看到一种希望。”相关部门工作人员回应道，第三十一条的规定就是作为导向，没有作出特别规定。目前家政服务人员符合这个规定可能比较难，但未来研究生也可以从事家政，家政也有很多高端需求，对家庭进行管理今后也属于家政范围。

“这是一部创制性的法规，其他省市都没有。”参与立法过程的戴柳委员介绍了一些相关背景，调研时，市发改委和市人社局认为第三十一条和第三十五条可以不出现在条例中。但另一位家政立法领导小组组长许昆林副市长认为，这一类人往往不容易被当成人才，很难拿到积分，但现在他们没有高学历不等于今后没有，要尽快拿出行业标准，“不要让这些人觉得我们今后没有出路”。现在，这个行业流动性太大，对行业健康发展会有影响，在规范当中希望他们在上海能够落户，要有一定的标准考核，提高他们的专业水平能级，今后不仅仅是落户，还要更全面地维护。

“符合条件的自雇型家政服务人员也可以享受第二十五、二十六条中提到的技能培训补贴、体检补贴，这个怎么操作？”魏伟明委员表示疑问。

“技能培训怎么落地，没有人管。”市商务委强调，自雇型家政服务人员必须挂靠机构，并且在家政服务管理平台备案才能享受政策，便于组织管理，但目前的修改稿没有采纳他们的意见，并没有要求家政服务人员必须挂靠机构才能享受培训补贴。

“市人社局的意见认为，本来是所有人都可以享受补贴，不能因为法规出台，把一部分人排除在外，所以我们改稿时，核心思想是本来是对所有人开放的政策，不要因为法规而收缩。”法工委工作人员补充说明。

听了商务委和法工委的解释后，魏伟明委员认为，这两条政策应该是引导规范自雇型家政服务人员逐步转向员工制、中介制的考虑。

“看起来把实惠给了家政人员，说到底是给了上海市的千家万户，而且还可以纳入到平台上，上海的老百姓都放心。”在肖贵玉副主任看来，现在培养家政人员是为了今后更好地工作。不能算小帐，如果这个政策给了家政人员，有1/3的上海家庭会受惠。“一定要拿出实质性的手段，把家政服务技能逼上去，这就是立这部法规的目的。”