关于劳动争议相关衍生问题的法律建议

徐 颖

中国商用飞机有限责任公司民用飞机试飞中心，上海 201306

一、关于劳动处罚的合法合规问题

《中华人民共和国劳动合同法》第4条指出企业应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。企业必须健全、完善并规范现有的劳资管理相关的内部规章制度，以使罚有所依，所依合法。因员工违反劳动纪律、规章制度需进行处罚的，其主要依据为企业员工处罚相关规章制度。没有制度作为依据而做出的处罚决定存在违法违规风险。员工违反劳动纪律的典型行为可能是迟到、早退或者旷工，对这类违纪行为判定的主要依据是考勤记录。

对于考勤记录的证明力问题，结合相关裁判案例，建议如下：1.最有证明力的考勤记录为手签字记录；2.指纹考勤机、卡考勤机、面部识别考勤机等电子化的考勤记录证明力次之，如果劳动者对电子证据提出质疑，一般需要用人单位提供公证或其他证据补强；3.考勤员及企业内部其他员工的证人证言效力最弱；4.对考勤记录在专门区域进行公示，对考勤记录有异议的员工可在3日内提出，不提出的视为对考勤记录无异议。5.加强部门二级管理，夯实考勤员培训，使其熟知基本流程，保存过程有效材料。

二、关于劳动者工作考核的合法合规问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条用人单位可以对不能胜任工作岗位的员工依法采取相关措施，法律赋予用人单位对不胜任工作岗位的员工的劳动合同有依法解除权。但有以下几个前提：1.有足够的证据支撑的劳动者不胜任工作的证明；2.经过培训和调岗；3.对调岗后的岗位依然不胜任。

结合裁判实务，为最大可能的减少企业在对员工胜任能力考核中的劳动争议风险，对此建议可采取以下措施：1.尽可能的概括并细化岗位说明书，在与员工充分沟通的基础上，请各个岗位员工对本岗位说明书签字确认；2.岗位说明书尽可能明确业绩目标，尽量做到可量化，包括需要完成任务的质量和数量要求；3.在岗位说明书中明确约定无法完成业绩目标的后果，在法律允许的范围内需承担的责任；4.在劳动合同中或者规章制度中明确约定“业绩考核评估结果不合格视为不能胜任工作”。[1]

在上述措施中需强调两点：1.对不胜任岗位的评估必须具有事实依据，并有证据材料支撑，仅有上级对下级的主观评估结果很难被司法部门采纳；2.用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。企业应充分证明相应的实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、与劳动者约定等内容。

三、劳动争议中举证责任、证据留存、文件送达等问题探讨

(一)举证责任。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《劳动争议调解仲裁法》第6条：“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

在劳动争议仲裁或诉讼中，遵循“谁主张谁举证原则”“部分举证责任倒置原则”和“证据最近原则”。在劳动争议案件中，用人单位承担的举证责任一般大于劳动者，建议在日常劳动关系管理工作中应加强证据意识，避免承担举证责任的情况下无证可举的困境。[2]

(二)证据留存。基于用人单位的举证责任，建议人力资源管理部门建立从劳动者招聘开始到劳动关系结束后至两年的资料管理的全生命周期库。加强关键证据获取及留存手段，包括设置劳动者谈话及签字专用办公室，室内设置影像及音频同步录制设备；关系劳动者利益的材料确认得到本人签字，包括劳动者个人简历、反映面试成绩的面试资料、试用期考核资料、岗位说明书、绩效考核确认书、考勤记录表、书面谈话资料等。

(三)文件送达。在劳动争议中，用人单位未尽到通知义务成为败诉的一大因素。在人力资源管理部门实际工作中，经常发生送达文书无法送达劳动者的情形，结合相关实务，建议：(1)尽量做到当面送达；当面送达劳动者拒收时，同步录音录像留存证据，或可去所在小区居委会探访告知，借助社会力量坐实已履行送达义务；(2)EMS送达通知文书时，告知EMS禁止快递员投递自动收货柜或快递站；(3)在劳动合同模板中补充明确：“本合同中所书劳动者地址为法律文书或公司文书送达地址，如有变更应及时告知公司变更，未告知的，视为未变更。”以此减轻企业通知义务。