论因受贿而渎职行为如何定罪处罚

张 稳

（411105 湘潭大学法学院 湖南 湘潭）

随着改革开放以来我国的经济体制由计划经济向市场经济的不断转变，经济形势发生了翻天覆地的变化，但从中暴露出的一些贪腐问题也值得刑法学界去进行深一步的研究，因受贿而渎职问题就是这些贪腐问题中的主要表现形式之一。

有学者认为，因受贿而渎职行为符合想象竞合犯的特征，以刑法399条第4款为例，司法工作人员因受贿而枉法裁判的话，其在具体的枉法行为实施的过程当中就已经符合了受贿罪当中“为他人谋取利益”的要件，其就属于一行为侵害数法益，构成想象竞合犯。笔者认为因受贿而渎职的行为不属于想象竞合犯，应属于牵连犯。想象竞合犯和牵连犯的概念容易混淆，国外的相关立法之中都是讲牵连犯和想象竞合犯规定在一起，在国内刑法学界当中，将牵连犯和想象竞合犯也是分类在科刑的一罪这一类型之中，所以在司法实践之中难免混淆二者之间的概念，但是区分清楚二者的异同在理论上或者司法实践上都是十分有必要的。

想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况。而牵连犯则是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。从形式上看，二者的确一些类似的地方，但通过深入研究，牵连犯与想象竞合犯还是存在着实质上的差别：

其一，从罪数形态上来看，想象竞合犯是实质的一罪，其本质就在于一行为触犯数罪名，如果不符合这个构成要件，则不能构成想象竞合犯。

其二，从主观因素上来考量。在牵连犯当中，其手段行为与结果行为所触犯的罪名都必须是故意犯罪，不能是过失犯罪。因为牵连犯的数个罪名之间存在着一种牵连关系，如果数行为之间的某行为为过失的话，那么就会阻碍数行为之间存在这种牵连关系，从而导致牵连犯不成立。而在想象竞合犯之中，对于该问题则没有要求，无论一行为触犯的何种罪过形式的犯罪，都可以按照想象竞合一罪来定罪处罚。

其三，从客观行为上来考量。在牵连犯之中，牵连犯的数行为可以发生在任意地点，也可以发生在任意时间，只要有一个共通的犯罪故意贯穿于整个犯罪过程当中，数行为之间存在着手段与目的的牵连关系，即成立牵连犯。而在想象竞合犯之中，则必须要求同时同地触犯数个罪名。

就因受贿而渎职行为而言，行为人因为受贿而进行了相关的渎职行为，其受贿行为和渎职行为是两个独立的犯罪，国内有些学者认为，受贿罪当中的“为他人谋取利益”的构成要件涵盖了渎职行为，但是笔者认为，为他人谋取利益行为并不能完全的囊括和吸收渎职行为，因为在我国最高法下发的《全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》当中于“为他人谋取利益”有着明确的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益，这就意味着在因受贿而渎职行为当中，行为人只要非法收受了他人的财物，并不需要实际为他人谋取利益就构成了受贿罪。因此，因受贿而渎职应当是实质上的数罪，而不是实质上的一罪。

因受贿而渎职行为认定为牵连犯的关键就在于认定受贿行为和渎职行为之间是否具有牵连关系。如笔者上述，牵连关系的认定应当以主客观事实为标准。在主观上，有共同的一个犯罪目的，在客观上，以客观事实为基础。在因受贿而渎职行为当中，其手段行为与目的行为存在不可断绝的关系。主观因素上，行为人内心出于收受贿赂的目的，利用自己国家工作人员的职务之便，实施了相关的渎职行为。客观上，“拿人钱财、与人消灾”是完全能够符合国民一般可预测性的，换句话说，收受贿赂之后帮助别人谋取利益的行为在客观事实上是一种“通常”的行为。台湾学者蔡墩铭认为：“对于结果行为，只要可认为因实施一定之犯罪而必然产生者，不问原来实施犯罪之人事先有无实施此一行为之意思，亦可不妨认为牵连关系存在”。基于此，笔者认为，行为人接受贿赂的行为与其在之后实施的渎职行为具有牵连关系。

基于上述理由，笔者认为因受贿而渎职行为是行为人出于一个受贿的主观目的而实行的，其手段行为和目的行为分别独立的触犯了受贿罪与相关的渎职犯罪，并且受贿与渎职之间有牵连关系，所以对于因受贿而渎职行为应当认定为牵连犯。

我国现行刑法以及相关司法解释对于因受贿而渎职的态度不一，刑法第399条第4款规定司法工作人员收受贿赂又触犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪；执行判决裁定滥用职权罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，类似的还有第168条第3款、第408条第1款。但在2013年两高出台的《解释（一）》当中明确的规定了对于刑法另有规定之外的因受贿而渎职行为都处以数罪并罚，虽然在《解释（一）》当中排除了现行刑法当中对于因受贿而渎职罪一罪处罚的规定，可这也揭示了我国现行刑事立法中存在对因受贿而渎职行为如何定罪处罚的认识不一的混乱状态。因受贿而渎职行为大量的存在于我国的司法实践中，但是学界以及实务界对于因受贿而渎职行为的定性以及处罚原则确一直争议不断。有学者认为，对于因受贿而进行其他犯罪活动的，应择一种罪从重处罚。还有的学者认为对因受贿而渎职应当一律数罪并罚。

笔者认为，从刑法的本质出发，从一重罪从重处罚比数罪并罚能够更好的预防和惩治腐败，以某林业主管部门领导甲收受贿赂违法发放林木采伐许可证为例，其如果受贿金额只有3万元，而因其收受贿赂违法发放林木采伐许可证导致国家森林财产损失高达数千万的，如果以数罪并罚论，最多不超过20年，但是如果按照受贿罪从重处罚，则可以判到无期徒刑。笔者举出这个比较极端的例子只是想从另外一个方面说明，从一重从重处罚原则也可以达到数罪并罚打击犯罪的效果，并且能够更加好的完成刑法打击犯罪的目的。

有学者认为，《解释（一）》当中的对于受贿罪牵连犯有了很明确的规定，除刑法另有规定的，其与的受贿罪牵连犯都以数罪并罚论处，但是“从法律的严肃性角度理解，刑法不可能对受贿罪的牵连犯采用并不同一的处罚原则”，笔者对于《解释（一）》当中的这一条款保持商榷的态度，这一款在一定程度上加重了我国当前刑法当中对于牵连犯态度的混乱状态。总而言之，对因受贿而渎职行为应当处以从一重罪从重处罚，这样更有利于预防和惩治腐败，更符合刑事立法的精神。