著作权法中权利限制规定的扩充

2019-12-13朱望锋

法制博览 2019年24期

关键词：著作权人著作权法条款

朱望锋

广东财经大学法学院，广东广州 510320

一、合理使用一般条款规定的必要性

近年，在我国著作权法权利限制制度中引入合理使用一般条款的呼声高涨。并且对于著作权权利限制制度进行修改，使其成为类似一般条款的改动在三次《著作权法修改草案》中均可看见。学术界对于我国著作权权利限制制度如何发展也产生了激烈的讨论。

在我国现行著作权法中，以封闭式列举的形式规定了著作权权利限制的几种情形，虽然这些情形都存在一定的解释空间，但是作为权利限制规定是著作权的“例外”所以一般在对这些情形进行解释的时候都会进行严格的限制。

这就导致放在当今环境来看，即使是被认定为合理使用更为合适的作品利用行为，因为不符合列举的情形，法官也难以认定其构成合理使用。伴随着电脑以及网络技术的普及，新的技术和作品利用方法快速出现，单靠修改法律增加著作权权利限制的具体情形是难以应对现在快速变化的社会的。

因此针对这样的社会环境，我国现行的权利限制规定是难以应对的。通过引入合理使用一般规定我们能更有效的实现以下几点：

(一)促进新技术、新产业的发展

通过开放式合理使用一般条款，减轻作品利用者在新技术、产业发展过程中的成本负担。在现行著作权法下，对未经过保护期限的作品进行电子存档、闪存需要很高的成本①，这就对数字图书馆的发展造成了极大的障碍。前几年的谷歌数字图书馆案正是揭发了这一严重的问题，并且在该案上我国难以根据现有制度对数字图书馆的作品利用认定为合理使用，相反美国方面则认定了谷歌数字图书馆构成合理使用。

在搜索引擎的发展问题上，搜索引擎在其技术的性质上就需要对互联网上既存的作品进行复制作为缓存储存在云端服务器上，在我国著作权法上并不存在这一行为的规定，基本实务中也只能避而不谈②。

(二)促进新作品创作

在创作作品上，主要是从上个世纪70-80年代开始至今就被热议的戏仿作品、重混作品等利用既存作品进行的转换性二次创作问题③。特别是最近随着作品的电子化趋势、这些二次创作作品发展的趋势更为猛烈。就目前来看二次创作行为如果一概认定为对著作权的侵害，那么可能会过度的限制文化表现自由，应该避免这种趋势。

其次，在进行创作过程中偶然将其它权利作品例如照片、影像混入的情况下，是否构成对其它作品复制权的侵害？如果不解决这个问题，那么就需要一一对混入的作品请求授权，这将大大增加作品的成本。

如上所述，为了进行新的创作有时既存的作品著作权会成为巨大的阻碍。通过减轻或者消除这些阻碍，想必会在很大程度上促进名为新作品创作的社会利益。可是目前对于前述提到的创作行为究竟以什么样的基准认定其构成合理使用、认定其为合理使用的依据何在？我们目前的著作权权利限制制度都无力进行回答，也只是在学者们的学说探讨、以及实务中法官的判决中有所论及。

(三)增进社会福利

在现行著作权法中有例如“将已经发表的作品改成盲文出版”等权利限制的情形，可是能否将文字作品转换成音像、将绘画作品立体化使得盲人可通过触摸了解作品等之类行为并没有在现行法律规定之中。

二、外国立法例

在本章，将对具有合理使用一般条款或者虽然也是进行个别规定但能在很大程度上进行扩张解释的著作权权利限制制度国家的立法例进行比较讨论。

(一)美国

美国的合理使用规定由107条的合理使用一般条款以及其后108至122条的个别规定构成，因此美国能较为主动的利用合理使用条款。

其中第107条规定了著名的合理使用判断四要素(1)利用的目的与性质；(2)被利用作品的性质；(3)被利用部分的量和质；(4)对被利用作品的潜在市场、价值的影响。

这四要素并非任何情况下都具有同等的重要性，法官会根据案件的具体情况对各要素的重要程度进行分配再进行判断，不过第四个要素往往被认为是最重要的要素④。

(二)德国

德国不像美国一样有一般条款的规定，而是通过其著作权法第45条至63条的具体权利限制规定。但是德国的立法可以使得利用作品的行为存在很大的弹性解释空间，其著作权法24条规定利用他人的作品进行创作并且创作出了新的具有独创性的作品时，如果被利用作品无法掩盖新作品的独创性的情况下原作品著作权人的著作权就不得限制该新作品。这就使得类似戏仿作品等也有很大的空间被认定为合理使用。

其次，在权利限制规定第53条也有关于轻微的作品利用相关的规定“如果被利用的作品在新作品中不具有重要性只是些许被使用到以至于可以被认为是一种附随物的情况下，可以认为新作品是合理使用了被利用作品”。

三、中国合理使用一般条款引入的探讨

在我国权利限制制度中加入类似一般条款规定应当考虑的是著作权法的规定方式、社会的法行动和裁判思维是否能实现步调统合。本来合理使用规定就是英美发达的社会发展与衡平法的观点融合而成又或者是判例不断积累成文化而成。因此，应该以怎么样的形式引入中国著作权法是最重要的。特别是以下四点应该重点考量：

第一，合理使用一般条款规定应该作为著作权人与利用者之间利益平衡的判断标准而引入。著作权人不希望自己的市场遭到侵蚀、作品被利用时要求明确标记出其身份信息并且不希望自己作品的完整性遭到恶意破坏。另一方面希望在商业、研究、教育、社会福利等方面利用作品的利用者又不希望在专利授权问题上投入过多成本。那么在双方利益平衡上具体需要考虑的要素就有(1)著作权人正当作品市场是否被侵蚀，这里的正当指的是作品当下的市场以及作品在合理的预测范围内可能的市场。(2)即使利用行为存在些许侵犯正当市场的情形，也要考虑是否存在依然使其利用行为正当化的社会公共利益需要。

第二，合理使用一般条款应该怎样发挥其功能？在设置了抽象性概括性规定条文的场合、特别是在英美国家，合理使用一般条款中规定的具体的判断要素可以通过判例的累积来渐渐具体化进而使其具有相当的弹性与一定的可预测性。在我国，如果在立法阶段就详细规定出判断要素，虽然可以提高法律的可预测性，但是就难以弹性的进行利用。因此应该在平衡著作权人和利用者利益的基础上，使合理使用规定对于双方来说都更加易于利用。在立法阶段先规定“对著作权人的不良经济影响较少“等原则性的判断要素，再渐渐通过案例指导制度渐渐提高合理使用一般条款运用的预测可能性。

第三，在加入合理使用一般条款时应该注意不破坏与我国加入的著作权相关国际条约整合性。例如注意不要违背伯尔尼公约、TRIPs协定等，也要注意合理使用一般条款的设定不应与我国目前主要借鉴的“三步检验法”相冲突。

第四，要注意处理合理使用与著作人身权的关系。在美国法中明确表达了合理使用不受著作人身权的影响的意旨。与之相仿，我国著作权法第22条中并没有排除著作权人依据著作人格权。因此要想正式引入合理使用一般条款，应该更进一步对它们之间的关系进行探讨。