浅论我国合同制度中的附随义务

李自强

西北政法大学，陕西 西安 710061

一、附随义务概述

(一)简述附随义务

附随义务首次以学说形式出现是在德国，随后对日本等大陆法地区产生了深远影响。尽管大部分英美法系国家没有明确设立具体的附随义务制度，但是有着与之类似的“默示制度”，当然也影响到了我国《合同法》中附随义务的确立。

(二)附随义务的特征

附随义务相对于其他合同义务有着自身独特的特点。首先，合同附随义务是一种从属性的义务。其次，合同附随义务是一种内容具有非确定性的义务。最后，合同附随义务是地位具有不对等性的义务。

(三)附随义务的比较分析

1.合同附随义务与合同主给付义务的比较

合同主给付义务与附随义务的差异之处，首先在于其地位和作用不同。主给付义务在合同中起着决定合同性质的主体作用，居于主导地位。而附随义务在合同中的设立目的是保障权力人在义务人履行主给付义务的时候不受到其行为的损害，很明显是一种次要地位的补充作用。

其次，二者的确定性和发生时间也不同。合同主给付义务在合同成立之前就由双方已经确定，而合同附随义务具有不特定性和不自始确定性，随着权利义务关系和具体情形的变化发展而变化。

2.合同附随义务与合同从给付义务的比较

首先，合同附随义务和合同从给付义务存在着一些共同的特点。一方面，合同附随义务与合同从给付义务都起到辅助性和补充性的功能，处于次要的地位。另一方面，合同从给付义务同样具有不确定性。附随义务和从给付义务都不是自始确定而是随着具体情况的变化基于从给付义务而产生的。

其次，合同附随义务和合同从给付义务之间同样有不小的差别。其一，两者的类别不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的，总体上属于给付义务的一部分。而附随义务与给付义务并没有形式上的从属关系，因此不属于同一类义务。其二，两者的目的也有着差别。从给付义务的产生是为了促进给付义务的实现，而附随义务的设立意义在于补全给付义务的遗缺。

二、我国合同制度中的附随义务

(一)我国合同制度中附随义务的表现

我国《合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据学理上的观点和司法实践中的运用，附随义务在我国合同制度中主要表现为以下几种形态：

1.通知义务。意指合同当事人对于重大事项对另外一方或多方当事人的告知义务。在具体的实践中又可分为(1)使用方法告知义务。即对于交易物的价值实现方法的具体告知。(2)业务告知义务。指的是由于职业等方面的需要对买受人进行告知必要信息的义务。(3)瑕疵告知义务。是出卖人对出卖物权利或功能上的瑕疵对买受人进行告知的义务。

2.保密义务。意指合同当事人在合同履行过程中或履行后对其获取的对方当事人的商业秘密予以保护的义务。

3.协助义务。意指在合同履行过程中为了对方当事人行使权利或履行义务之便提供必要限度内的帮助的义务。

4.不作为义务。意指相对于为一定特定行为的不为一定行为的义务。例如店铺的出租者不得在店铺周围开设同类型的店铺的义务。

(二)我国合同制度中附随义务的归责原则

对民事责任的确认需要有特定的归责原则，来作为是否应当承担民事责任的标准和依据。依据各国在民事法律中对于是否承担民事责任是依据当事人是否有过错还是当事人的行为是否造成损害结果，主要被分为过错责任原则和严格责任原则两类。采取不同的归责原则，对于民事责任的范畴有着决定性影响。

笔者更加倾向于对附随义务采取过错责任原则的归责原则。理由有两个方面：一、《合同法》的基本原则之一是鼓励交易原则，倘若对附随义务采取严格责任原则，势必导致当事人因不欲承担合同义务以外的义务而有碍于交易的正常进行，很明显是有悖于鼓励交易这一原则的。二、附随义务是基于诚实信用原则产生的，而诚实信用原则主要着重于对人主观心态方面的评价，表现于对道德义务的评价。但是某些道德上的过失很明显不能与损害结果有实质上的因果关系。加之诚实信用原则的道德义务与约定的义务相比并不是依据法律的直接规定，所以其评价标准也不能完全等同于附随义务。因此对这种偏重主观评价的附随义务的违背采用严格的归责原则并不妥当。

三、我国合同制度中的附随义务的缺憾及完善

(一)我国合同制度中附随义务的缺憾

正如上文所述，我国《合同法》第60条一般被是作为对合同附随义务的概括性规定。在我国的司法实践中，也多以本条作为附随义务的处理原则。此外，《合同法》总则和分则中也有其他一些法条包含有关于对具体合同附随义务的规定，往往被视作为本条的延伸和具体化。

诚然，随着社会经济的发展和新情况的不断出现，以及司法实践中所遇到的问题，囿于其当时社会情况局限性的附随义务规定也逐渐因为不能满足新情况的需要等原因而显露出一些不足和未涉及之处。

1.没有对合同附随义务的概念作详尽界定

如上所述，除了《合同法》第60条以外，《合同法》第42、43、62、92条等也有对先合同义务和后合同义务的规定。然而，除此之外，整部《合同法》并没有对合同附随义务详尽、系统的概念阐述，因此在司法实践和学界理论中，由此产生很多对附随义务的界定和适用的争议，虽然前款的先、后合同义务有对附随义务的列举，但是列举的方式虽然列明了清晰的名目但不能穷尽所有的涉及范围。这种没有统一界定标准的缺憾在部分程度上对司法机关审判人员的自由裁量权有着适用上的影响。

2.违反合同附随义务的法律后果不完善

合同附随义务制度不仅应该明确其影响力涉及的范围，更应该对违反这项义务的损害后果作出救济手段方面的规定。这种救济手段的实现，往往是对损害行为人的法律责任的惩罚性规定实现的。然而现行《合同法》在附随义务的惩罚性规定方面有着一些缺陷，阻碍了受害人救济的实现。首先，合同附随义务的归责原则不明确。上文曾经讨论过，对于附随义务的归责原则应采取过错责任原则抑或是严格责任原则仍然存在较大争议。此处归责原则未在法律中明文定论，因此对于法官对其的适用和当事人的救济都存在不小的影响。其次，现行的《合同法》并没有对于违背附随义务的情形构造相对应的完善的法律责任体系，形式上只表现为损害赔偿，并没有根据附随义务的内容来规定如继续履行等其他类型的责任形式。

(二)我国合同制度中附随义务的完善方式

1.通过立法等方式明确附随义务的界定范围和归责原则

正如前文所述，我国的合同法中的附随义务由于产生时间短，社会发展变化快等原因，存在诸多的缺憾，因此，最好的解决手段是通过立法来对以前的不足和新的情况加以完善补足。尤其是在当今争议较大的附随义务界定范围方面，简单的概念阐述已经不能适应如今的司法实践活动，应该予以立法专条规定附随义务的效力范围，以及界定的标准，以便于司法工作人员在司法实践中将合同附随义务来作为衡量和制裁违反附随义务的尺度和武器。

2.通过法律解释等方式来完善附随义务

法律解释是弥补法律漏洞，以及随着时代发展赋予法律新的含义和作用的有效手段。相比于立法而言，法律解释具有便捷性、灵活性的特点。立法机关可以通过发布新的立法解释、司法解释等，以达到使附随义务的含义得到清晰明确的科学阐释，使附随义务的效力范围得到准确界定，更能通过法律解释使附随义务有新的阐释，以解决司法实践活动发展中遇到的新情况。