公平责任前沿理论分析

毛东恒

浙江海洋大学，浙江 舟山 316022

公平责任是我国侵权法中一项传统的侵权责任规则。

长期以来，学界围绕公平责任的归责原则性、适用范围、责任判断标准等问题展开了一系列的讨论。其中，直到2009年12月《侵权责任法》颁布之前，公平责任理论逐渐形成了否定其归责原则性、限定其适用范围、进一步明确其责任判断标准的共通性认识。

尽管如此，就《侵权责任法》第24条的规定而言，仍然存在相当程度解释的空间。因此，在《侵权责任法》颁布之后，关于公平责任的理论研究，在基本保持了上述共通性认识的同时，主要以理论的进一步完善为目的，从不同视角出发，意图对于公平责任进行精细化的解释。

本文以近期的公平责任理论研究成果为对象，通过整理不同视角下对于公平责任的精细化解释，再次确认公平责任理论中仍然存在的焦点问题，并且思考其解决之道。

一、公平责任解释的不同视角

关于公平责任的解释，以《侵权责任法》的实施为时间节点，不同的视角主要包括：责任无过错的视角；公平责任社会救济性的视角；衡平的视角；公平责任属性的视角；法哲学的视角。以下，按照时间顺序，简单加以整理。

(一)从责任无过错的视角出发①，侵权责任法第24条的规定，“基于对‘没有过错就没有责任原则’的反思与批判，授权法官根据‘实际情况’来让无过错行为人分担损失，无论是从价值基础还是从逻辑层面来看，均可定位于无过错责任的一般条款”，“实践中，可通过类型化等方式来适度限制法官自由裁量权，妥当分配损害，将无过错责任限定在合理的范围之内”，“‘实际情况’应解释为由所有过错之外的归责因素构成的开放的、动态的体系，构成该体系的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等”。

(二)从公平责任社会救济性的视角出发②，《侵权责任法》第24条规定具有不同于其他国家或地区侵权法上公平责任的特征，可以独立适用的补充性损失分担规则，作为基于社会法的要求而适用的补偿救济措施，公平责任的一般规则具有被滥用的风险，因此应严格规范公平责任的适用条件，即“在加害人造成受害人较严重损害的情况下，受害人无法按既有的归责原则得到赔偿，考虑到受害人无辜受到巨大损害的事实”，以“对损害事实和当事人经济状况进行综合考虑比较，基于公平的观念，衡量利益及其得失，来确定当事人的分担比例”。

(三)从衡平的视角出发③，侵权责任法第24条是关于损害分担的规则，“其立法目的在于赋予法官自由裁量权，授权法官在个案中通过衡平手段对损害进行合理分配，从而达到公平正义之目标”，在我国当前的司法环境下，其不宜直接作为裁判的依据，“未来的司法解释需要对其进行限制性解释，将其适用的案件类型予以具体化，以确保法律安全价值的实现”。

(四)从公平责任属性的视角出发④，“公平责任的动因是为了解决双方均无过错而又不能适用无过错责任的情况下受害方的损失救济问题，其目的也是维护社会安宁和补偿损失。因此，将公平责任视为由《侵权责任法》所确定的法定之债的一种具有说服力和理论价值”，“如果我国制定民法典并单独设立债法总则，则应当将公平责任的规定移入债法总则篇”，“由于公平责任的规定具有模糊性和不确定性，因此在适用公平责任之时，应遵循类型化优先以防止向一般条款逃避的原则。同时，如果符合公平责任的构成要件并决定启动公平责任时，应着重考虑受益程度、原因力二大因素，两者之间具有顺位性”。

(五)从法哲学的视角出发⑤，公平责任所追求的损失分担乃是社会福利最大化的功利主义目标，体现的是效率价值而不是公平或正义价值。公平责任在进行损失分担时，所引发的社会成本十分高昂，应以保险、社会保障制度予以取代。

二、公平责任解释的焦点问题与展望

通过整理上述五种关于公平责任的解释可以发现，无论是从哪个视角出发，公平责任都不再具有或者不再单独具有归责原则性。从责任无过错的视角出发，公平责任将作为无过错责任，失去其独立性；从公平责任社会救济性的视角出发或衡平的视角出发，公平责任仍然是一种补充性损失分担规则或者损害分担的规则，不具有归责原则的性质；从公平责任属性的视角出发，公平责任应当作为一种债权总则所规定的法定之债，而不属于侵权责任；从法哲学的视角出发，由于公平责任的正当性基础非常薄弱，同时引发高昂的社会成本，因此应当从侵权法中删除。

关于公平责任的归责原则性，上述五种解释从不同的视角予以了否定。但是，通过分析可以发现，这五种解释都仍然存在一定的问题。如果将公平责任作为无过错责任，虽然在形式上实现了无过错责任和公平责任的一元化，但是以危险责任、报偿责任为中心的既有的无过错责任，无论是在责任基础还是在责任效果上都与公平责任不同，事实上即使将二者进行一元化处理之后，在适用上仍然需要再次分类，因此其并没有从根本上对公平责任的归责原则性加以解释。而将公平责任作为一种社会救济的规则，亦或纠纷解决的衡平的方法，亦或债法中一种内容为补偿责任的法定之债，实际上都是从公平责任特征的不同侧面着眼，从而得到相应的结论。然而，如果只强调公平责任的这些特征，即社会救济的性质、衡平之法的性质、法定补偿责任的性质，那么事实上这些性质不但不足以成为归责原则的根据，同时也不足以成为损害赔偿纠纷中损失分担的根据。因此，以上三种解释，事实上是通过强调公平责任救济、衡平和补偿的特征，从而否定公平责任的归责原则性。但其问题是，否定公平责任的归责原则性而肯定其作为损失分担亦或补偿责任规则，在逻辑上仍然比较模糊。

不仅如此，强调公平责任补偿、救济和衡平的性质，本身需要保证这些性质必须符合其本质。关于公平责任的本质，上述法哲学的视角对此进行了比较详细的论述。其以当代侵权法各种理论都难以解释公平责任为由，认为公平责任不存在正当性基础，应当予以完全的否定。

由此可见，公平责任理论的焦点问题仍然是其归责原则性的问题。公平责任是否具有归责原则性，本质上需要通过其是否具有充分的归责根据来判断。上述法哲学的视角，也正是基于公平责任不存在正当性基础的论断，否定了公平责任的存在。

关于公平责任的归责根据，是否已经可以得出其不具有充分的归责根据的否定性结论，笔者认为仍然存在研究的必要。笔者曾经提出“公平责任可以将未达到过错责任和无过错责任可归责性判断标准的可非难性、违法性、危险性、利益的获得再次作为公平责任可归责性判断的因素在程度上加以考量，在与其他社会性因素的共同作用下，产生非全部赔偿归责效果的适当的侵权责任”的观点⑥，即行为否定性评价的程度与其他社会性因素共同作用，从而为公平责任提供充分的归责根据。其中，所谓社会性因素，简而言之就是指过错之外的可以影响侵权责任判断的因素。

不得不说，到目前为止，公平责任的归责根据确实比较薄弱，或者说尚不能为公平责任的归责提供一个稳定的正当性基础。但是，也应当看到，过错责任一元化的归责体系早已难以维系，侵权责任的内容也在不断地扩大，并且日趋复杂。公平责任的归责根据仍然可以从不断进步的社会价值观念中加以提炼。正因如此，公平责任的归责根据也必然会向着不断补强的方向发展。公平责任的可归责性在理论上仍然存在可以完善的巨大空间。

关于公平责任的适用范围和责任判断标准，如上所述，由于各种解释均是以公平责任归责原则性的否定为前提，其适用范围也相应地带有例外性甚至法外性，因此各种解释均认为应当限制公平责任的适用范围。至于责任判断的标准，由于各种解释对于公平责任本质的认识不同，其判断标准也相应有所区别。

总体来看，公平责任理论研究宛如始终都在面对一个侵权法上的猜想，其内容就是“能否以及如何在无过错的当事人之间分担损失”，我国公平责任理论经过长期的发展，如果最终得出的结论仅仅是否定了这个猜想，那么即使是从法制史的角度来看也很难获得正面的评价。因此，在保证科学性的前提下，应当尽可能地继续完善公平责任理论，使其不断走向成熟，并且最终得到发扬。

[ 注 释 ]

①叶金强.《侵权责任法》第24条的解释论[J].清华法学，2011(5)：34-41.

②曹险峰.论公平责任的适用——以对《侵权责任法》第24条的解释论研读为中心[J].法律科学，2012(2)：104-111.

③陈本寒，陈英.公平责任归责原则的再探讨——兼评我国《侵权责任法》第24条的理解与适用[J].法学评论，2012(2)：136-140.

④王全弟，李挺.对《侵权责任法》公平责任的新解读[J].三峡大学学报(人文社会科学版)，2013(6)：66-69.

⑤余小伟.“公平责任”是否“公平”——以二十世纪新侵权法理论为视角[J].政治与法律，2017(12)：107-122.

⑥毛东恒.公平责任的比较法研究[M].北京：中国原子能出版社，2019：252.