网络犯罪国际法律机制建构的困境与路径设计

李 彦

(河南财经政法大学 法学院，河南 郑州 450000)

打击跨国网络犯罪关涉人类社会共同利益，“在汹涌而来的跨国网络犯罪面前，任何一国都难以独善其身，仅仅依靠一国之力对网络空间进行法律治理已经力不从心”。(1)于志刚 ：《缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场》，《政法论坛》2015年第5期。各国携起手来，依靠全球性治理机制共同打击和防范跨国网络犯罪，建立打击跨国网络犯罪的国际合作机制几乎成为所有国家的共识。但是，建构打击网络犯罪国际法律机制仍面临一系列问题和障碍。

一、网络犯罪国际法律机制建构的困境

为协调国家间网络犯罪立法的冲突，合作打击网络犯罪，一些区域组织相继出台了一系列专门的多边条约或法律文件。最早、也是影响力最大的是欧委会2001年11月23日开放签署并于2004年7月1日生效的《布达佩斯公约》。随后其他区域组织也相继通过了一系列公约，包括 ：独联体国家于2001年通过并于2002年3月14生效的《独立国家联合体打击计算机信息领域犯罪合作协定》，(2)CIS,The Commonwealth of Independent States Agreement on Cooperation in Combating Offences related to Computer Information, available at https://cms.unov.org/documentrepositoryindexer/GetDocInOriginalFormat.drsx?DocID=5b7de69a-730e-43ce-9623-9a103f5cabc0, visited on 13 Jun. 2019.上合组织2010年通过的《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》，(3)SCO, Agreement between the Governments of the Member States of the Shanghai Cooperation Organization on Cooperation in the Field of International Information Security, available at http://cis-legislation.com/document.fwx?rgn=28340, visited on 3 Jun. 2019.2010年起草并迅速获取多数阿拉伯国家支持的《阿拉伯打击信息技术犯罪公约》，(4)League of Arab States General Secretariat, Arab Convention on Combating Information Technology Offences, available athttps://cms.unov.org/DocumentRepositoryIndexer/GetDocInOriginalFormat.drsx?DocID=3dbe778b-7b3a-4af0-95ce-a8bbd1ecd6dd, visited on 10 Jun. 2019.2011年起草并于2014年1月1日生效的《西非国家经济共同体打击网络犯罪指令》，(5)ECOWAS, Directive C/DIR.1/08/11 on Fighting Cybercrime (or.Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States), 1 Aug.2011,available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/ECOWAS-110819-FightingCybercrime.pdf, visited on 3 May. 2019.2014年起草但尚未通过的《非盟网络安全和个人数据保护公约》等。(6)AU, African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection Draft, available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/AU-270614-CSConvention.pdf, visited on 5 May. 2019.

虽然其他公约在相应的区域甚至区域外更广阔范围都产生了重要影响，但由于除《布达佩斯公约》外的上述其他公约的缔约方基本限于本区域内，具有较强的区域性特征，且它们的影响力也往往限于本区域内，将它们发展为全球性公约的可能性较低。加之，这些公约的缔约方基本上未主张过将它们发展为全球性公约，且实践中缔约方也未为此做出过持续的努力，这就更使得它们几乎不可能发展为全球性公约。与它们不同，《布达佩斯公约》是全球影响力最大的网络犯罪国际刑事司法协助机制 ：它对国际社会合作打击网络犯罪和各国的网络犯罪立法均起到了积极作用。不仅如此，美国、欧盟国家等近年来还积极主张将该机制发展为全球性法律机制。由此，构建全球性法律机制必须解决是将该公约发展为全球性法律机制还是另起炉灶发展新的全球性法律机制的问题。具体地，网络犯罪国际法律机制建构的困境表现在两个方面，即一方面《布达佩斯公约》难以成为全球性法律机制，另一方面发展新的全球性法律机制也存在困难。

(一)《布达佩斯公约》存在难以克服的缺陷

作为第一部打击网络犯罪国际公约，《布达佩斯公约》是在网络犯罪问题日益严重的背景下由欧委会通过的。它旨在达成成员国之间更大程度的一致性，追求一个旨在保护社会、打击网络犯罪的共同刑事政策。(7)See COE, Convention on Cybercrime, preamble.该公约具有先进性，不少国家的相关国内立法和区域性国际公约借鉴了其内容或框架。同时，它也存在一定的不完善。“实体规则中，虽然涉及不少罪名，但是，其中对主要罪名犯罪构成的规定存在一定的欠缺，且部分亟待规范的罪名如网络钓鱼、发送垃圾邮件等未涉及；程序规则中，由于管辖权规则存在未规定具体管辖权原则之间的优先次序、电子证据调查规则多是非义务性规则等问题，这些规则的可适用性及适用的有效性存疑；国际合作规则中，国际合作原则、方式、条件、机构等规范并不完善甚至缺失也使这些规则的适用存在问题。这些问题中，有些可能通过公约的修订而不断完善，有些则由于问题本身的复杂性及公约修订程序过于繁琐很难得到改善，也正是由于这些原因公约很难突破自身的限制获得世界上大多数国家的认可”。(8)李彦 ：《构建新的全球打击网络犯罪公约路径》，《中国信息安全》2018年第7期。例如，目前很多新兴网络大国加入公约的积极性受阻甚至反对将该公约发展为全球性公约就源于公约第32条(b)项的规定不仅对这些国家的网络安全存在潜在的威胁且难以救济，而且欲通过修订该款而消除威胁在程序上基本行不通。(9)See Jonathan Clough, A World of Difference: The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation, Monash University Law Review, Vol. 40, No 3, p. 719, available at https://www.monash.edu/__data/assets/pdf_file/0019/232525/clough.pdf, last visited on 26 May. 2019.

除上述内容上的问题外，参与起草和制定公约的主体不具代表性且缔约方和欧委会成员国对加入程序的影响过大，(10)参见中国驻维也纳联合国和其他国际组织代表团官网 ：《中国代表团出席“联合国网络犯罪问题政府间专家组” 》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm，访问日期 ：2019年2月28日；于志刚《缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场》，《政法论坛》2015 年第33卷第5期。公约的修订阻力较大，无法反映后加入缔约方的利益和关注等也是《布达佩斯公约》全球化的障碍。(11)参见中国驻维也纳联合国和其他国际组织代表团官网 ：《中国代表团出席“联合国网络犯罪问题政府间专家组” 》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/drugandcrime/crime/t1018227.htm，访问日期 ：2019年1月18日。由于该公约初始是一个区域性公约，其起草方和缔约国主要为欧洲发达国家。虽然其他区域的国家如美国、加拿大等成为公约的观察员国或加入该公约，也能对公约谈判产生实质性影响，但总体上看，该公约的缔约方主要是欧洲国家，欧洲国家之外的其他国家特别是广大发展中国家很难对其内容产生影响。“公约不能反映发展中国家的现实需要，忽视了发展中国家的利益，不能被占世界大多数的发展中国家所接受”。(12)崔明轩 ：《建立统一协调的全球性打击网络犯罪合作机制——关于法律变化必要性的解释与实践》，《犯罪研究》2016 年第 2 期。事实上，长期以来该公约受诟病的一个重要原因就在于其起草过程未充分考虑到发展中国家——它不仅在协商过程中缺乏亚非拉地区发展中国家的广泛参与，还对非欧委会成员的国家的参与设定了严格的条件。根据公约第37条非缔约方加入该公约需 ：缔约方一致同意，在部长委员会中获得2/3多数代表的投票及大多数有资格出席会议代表的支持，(13)《欧洲委员会规约》第20条d款规定 ：“……如果对于本条的适用存在争议则要求三分之二多数的代表投票和大多数有资格出席会议的代表的同意”。COE, Statute of the Council of Europe, art. 20(d), available at http://assembly.coe.int/nw/xml/RoP/Statut_CE_2015-EN.pdf, visited on 6 May. 2019.必须获得有资格出席部长委员会的缔约方代表的一致投票。这三项条件分别强调已加入公约的缔约方和欧委会成员国的同意，这意味着缔约方及欧委会成员国有权阻止新成员的加入，严重阻碍了它的全球化。而公约的修订程序同样要求缔约方的一致同意，(14)See COE, Convention on Cybercrime, art.44.这使得修订程序复杂且难以有效启动。这些共同使得该公约很难发展为全球性机制。

(二)另起炉灶发展新的全球性法律机制也面临现实障碍

障碍主要表现为两大阵营在建构路径上存在较大分歧。分歧表现为 ：

一方面，以美国、欧盟成员国、加拿大、日本等为代表的老牌网络国家呼吁以欧委会《布达佩斯公约》为基础构建全球性法律机制，甚至极力推动直接将该公约上升为全球性公约。美欧等国近年来在联合国、伦敦进程等多个场合倡议和推动该公约的全球化，反对发展新的全球性公约。例如，在2010年第十二届联合国预防犯罪与刑事司法大会(CCPCJ)上，美国、加拿大等发达国家主张《布达佩斯公约》是全球合作的适当机制，应当将重点放在解决可操作性的问题上，而不是重新议定一项全球性公约；(15)Twelfth Session of CCPCJ, Report of Committee II on Agenda Item 8 and Workshop 2, April 12-19, 2010, p.3, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/L.4/ADD.1&referer=http://www.un.org/zh/conf/crimecongress2010/documents.shtml&Lang=E, visited on 4 May. 2019.欧委会秘书长托尔比约恩·亚格兰(Thorbj?rn Jagland)指出 ：“《布达佩斯公约》提供了清晰和全面的解决网络犯罪问题的方案并已经获得了广泛的支持，而在联合国机制下发展全球性网络犯罪公约问题重重”(16)Brian Harley, A Global Convention on Cybercrime, Columbia Science and Technology Law Review, 23 Mar. 2010, available at http://stlr.org/2010/03/23/a-global-convention-on-cybercrime/, visited on 9May. 2019.。

另一方面，中国、俄罗斯等新兴国家倡导在联合国框架下制定新的全球性公约，并已在多个国际场合明确表明发展此种国际公约势在必行。例如，在2004年的CCPCJ上，新兴大国首次提出建议在联合国机制下出台一部打击网络犯罪国际公约；在2010年的第12届CCPCJ上，更多的新兴网络国家大力支持启动关于新的全球性打击网络犯罪公约的谈判，以协调统一各国在法律上的不同做法并推进国际合作。(17)Twelfth Session of CCPCJ, Report of Committee II on Agenda Item 8 and Workshop 2, April 12-19, 2010, p.3, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/L.4/ADD.1&referer=http://www.un.org/zh/conf/crimecongress2010/documents.shtml&Lang=E, visited on 4 May. 2019.不仅如此，新兴国家已经做出实质性努力——俄罗斯也已于2017年10月16日向联合国大会提交《联合国打击网络犯罪国际合作公约草案》。(18)The Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Draft United Nations Convention on Cooperation inCombating Cybercrime, available athttps://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394, visited on 4 Mar. 2019.虽然公约草案在国际社会上引起了强烈反响，但是，该公约草案能否发展为及如何发展为全球性法律机制还存在较大的不确定性——它可能由于美欧老牌网络国家的积极或消极反对而很难在较短的时间内成为真正意义上的“全球性”公约。因为建构新公约应建立在一定的共识的基础上，起码不应是各国分别处于一个截然对立的阵营，各持己见、相持不下，而一个全球性公约应是各国普遍参与、适用范围具有一定广度的公约。

二、建构新的全球性打击网络犯罪法律机制的基础

虽然推进全球性打击网络犯罪公约的阻力较大，但是，制定全球性公约，保障网络基础设施的安全及信息安全与自由流动，对全球经济的繁荣、世界安全和人类基本权利的实现均至关重要，而且具备一定的基础。(19)参见崔聪聪、巩姗姗 ：《全球网络安全与犯罪公约制定的基本问题》，《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2015年第27卷第1期。

(一)建构新机制的国际需求日益凸显

第一，“主观上，各国有建构新机制的愿望，日益多的国家支持发展全球性公约”(20)李彦 ：《构建新的全球打击网络犯罪公约路径》，《中国信息安全》2018年第7期。。尽管美欧等西方国家极力阻挠在联合国框架下发展新的国际法律机制，但他们将《布达佩斯公约》发展为全球性公约的努力并不顺畅，且很难取得实质性突破。仅从新增缔约国就不难看出该公约仍旧缺乏普遍性，将《布达佩斯公约》发展为全球性公约的努力很难凑效——自2001年《布达佩斯公约》通过以来，新加入的国家中，非欧盟国家并不多。有学者就曾专门对新增缔约国进行过统计，并得出结论 ：“公约每年新增2—7个缔约国，2013—2015年明显暴露出后劲不足的态势；加之，由于公约今后将主要争取非欧委会成员国加入，新增缔约国的难度更大”(21)胡健生，黄志雄 ：《打击网络犯罪国际法机制的困境与前景——以欧洲委员会<网络犯罪公约>为视角》，《国际法研究》2016年第6期。。与此同时，“虽然在联合国机制下制定全球性打击网络犯罪公约的讨论只是停留在初级阶段，但是，新兴网络国家的主张获得了越来越多的支持”(22)李彦 ：《构建新的全球打击网络犯罪公约路径》，《中国信息安全》2018年第7期。。俄罗斯坚定地主张在联合国机制下制定法律规范，早在1998年，俄联邦外交部长就向联合国提交了《国际安全背景下信息和电信领域的发展决议草案》，(23)See EnekenTikk-Ringas, Developments in the Field of Information and Telecommunication in the Context of International Security: Work of the UN First Committee 1998-2012, pp.3-4, available athttp://www.ict4peace.org/wp-content/uploads/2012/08/Eneken-GGE-2012-Brief.pdf, visited on 5 Mar. 2019.首次将网络安全问题在联合国层面提出；(24)参见[美]蒂姆·毛瑞尔著，曲甜、王艳译 ：《联合国网络规范的出现 ：联合国网络安全活动分析》，第19页，http://carnegieendowment.org/files/full_piece_.pdf，访问日期 ：2019年2月5日。2011年9月，俄罗斯协同中国等向联大提交《信息安全国际行为准则》，“强调有必要加强各国的协调和合作打击非法滥用信息技术，并在这方面强调联合国和其他国际及区域组织可发挥的作用”(25)UN, A/66/359, p.3, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/496/56/PDF/N1149656.pdf?OpenElement, visited on22 Jun. 2019.。中国与俄罗斯的立场比较一致，近几年，中国政府还相继发表了一系列声明、发言等具体明确了中国立场。例如，2015年12月16日的第2届世界互联网大会上，习近平在开幕式上发表讲话指出 ：“中国愿同各国一道，推动制定各方普遍接受的网络空间国际规则……健全打击网络犯罪司法协助机制”。在一项发言中，中国代表指出 ：“中方支持联合国网络犯罪专家组就网络犯罪问题进行全面研究……不断加强打击网络犯罪国际合作，包括对制定新的打击网络犯罪国际公约的可行性进行探讨”(26)中国常驻维也纳联合国和其他国际组织代表团 ：《中国代表团出席联合国网络犯罪问题专家组首次会议并做发言》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/zxxx/t790751.htm，访问日期 ：2019年2月3日。。印度、巴西等新兴国家的立场大致与中俄相同，如印度电子和信息技术部长J.S.迪帕克(J.S. Deepak)指出 ：“有必要创建一个全球公约来解决网络安全和网络犯罪问题”(27)Indo-Asian News Service, India Urges Global Convention to Fight Cybercrime, 16 Dec. 2015, available athttp://gadgets.ndtv.com/internet/news/india-urges-global-convention-to-fight-cybercrime-778814, visited on 5 Mar. 2019.。此外，拉美及加勒比国家也指出发展一个打击网络犯罪国际公约势在必行。(28)Brian Harley, A Global Convention on Cybercrime, Columbia Science and Technology Law Review, March 23 2010, available at http://stlr.org/2010/03/23/a-global-convention-on-cybercrime/, visited on 2 Jun. 2019.总之，与《布达佩斯公约》的踟蹰不前相比，中俄这一倡议正获得日益多的国家的支持。

第二，客观上，应对网络犯罪问题需要新的全球性机制。随着信息技术的发展，互联网的普及程度日深，国际互联网更是将全球贯通，使互相连通的各国共处于一个由国际社会组成的全球性、跨国界的技术、经济和社会共同体——网络空间之中。在这一空间里，网络犯罪的影响常超出一国范围；随着国际互联网业务日益全球化，网络犯罪超越国(边)境也体现出全球性特征。(29)See Mike Keyser, The Council of Europe Convention on Cybercrime, Journal of Transnational Law & Policy, Vol. 12: 2, p. 294; 刘守芬，孙晓芳 ：《论网络犯罪》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。具体地，国际互联网具有极强的传播功能，既实现了信息媒介的全球化，也便利了网络犯罪的实施，使网络犯罪可以不受传统的地域、国界的限制 ：犯罪分子既可以在任何时间和地点利用计算机、网络、多媒体等多种信息技术跨国、跨地区实施犯罪，也可以不受限制地在全球范围内传授网络犯罪方法和经验，并直接或间接地危及无辜的第三方国家，甚至造成全球性损害。由此，网络犯罪已逐渐演变成一种全球性犯罪，全球性犯罪需要全球性机制来应对。

现有机制包括《布达佩斯公约》在内均无法有效打击全球性网络犯罪，这在客观上要求一个新的全球性机制。作为一个区域性国际公约《布达佩斯公约》的影响力已经超出一般性区域性国际公约，然而，由于内容及程序等上的缺陷，它无法有效打击全球性网络犯罪。上文已论证了该公约存在的缺陷，在此不赘述。

现有机制的乏力甚至无力在实践中也有证明。2017年5月12日爆发的“WannaCry”勒索软件就是一个例证。从受攻击目标类型与地域分布来看，此次攻击未表现出显著的地域与行业分布特点，攻击无明显指向性和目标性，一天内百余个国家和地区遭受攻击并呈现蔓延态势。案件发生后，各国政府谨慎应对，多国的相关企业开展技术分析。作为《布达佩斯公约》成员国的英国、美国等多个国家也仅向本国公民及机构发出警告，要求尽快更新补丁，做好计算机数据备份等防护工作，(30)国家信息安全漏洞库 ：《关于“WannaCry”勒索软件攻击事件的分析报告》，https://www.easyaq.com /news/1855329769.shtml，访问日期 ：2019年2月3日。至今仍没有任何法律上的应对策略。这一方面源于该网络攻击的突发性和复杂性，另一方面也显示了立法的可操作性差——此种全球性的网络攻击可归于《布达佩斯公约》第5条“系统干扰”罪，但根据该条及该法关于国际合作的相关规定无法确定各国如何有效合作以制裁已发生的和预防未来可能发生的类似事件。并且，一些攻击对象位于非成员国，公约并不当然适用，更无从谈起以公约为法律依据。2017年6月27日，俄罗斯最大的石油公司、乌克兰的银行和跨国公司的电脑遭到了又一次重大的网络攻击，这次病毒与WannaCry病毒类似，《布达佩斯公约》显然无适用空间亦无法发挥作用。

(二)制定全球性公约具有实践基础

多年以来，联合国持续关注网络犯罪问题。国际电信联盟(ITU)、UNODC及CCPCJ和联合国网络犯罪问题政府间专家组(Open-ended intergovernmental expert group meeting on cybercrime)框架下关于打击网络犯罪国际法律机制的研讨，为建构新的全球性公约提供了实践基础。

ITU是联合国唯一一个以条约组织的身份就网络问题开展工作的组织，曾在推进网络安全和网络犯罪法律规范建构方面发挥过重要作用。(31)[美]蒂姆·毛瑞尔 ：《联合国网络规范的出现 ：联合国网络安全活动分析》，曲甜、王艳译，第18页，http://carnegieendowment.org/files/full_piece_.pdf, 访问日期 ：2019年2月10日。ITU还是信息社会世界峰会(WSIS)的领导机构，峰会通过的《日内瓦行动计划》强调通过各种措施，合作预防、侦查和打击网络犯罪；(32)WSIS, WSIS Geneva Plan of Action, 2003, para. 12(b), available at http://www.itu.int/net/wsis/docs/geneva/official/poa.html, visited on 7 Jun. 2019.通过的《信息社会突尼斯议程》强调在打击网络犯罪过程中需要开展国际合作，并进一步提出应参考现有的法律方法，如联合国大会第55/63、56/121号决议以及包括但不限于欧委会《布达佩斯公约》等区域倡议。(33)WSIS, WSIS Tunis Agenda for the Information Society, 2005, para. 40, available at http://www.itu.int/net/wsis/docs2/tunis/off/6rev1.html, visited on 2Jun. 2019.此后，ITU也在一定程度上涉及打击网络犯罪国际法问题。例如，2007年5月17日，ITU发布了《全球网络安全议程》(Global Cybersecurity Agenda)，首要目标就在于发展适用于全球的和与现有的政策能够共同使用的网络犯罪立法模式。(34)HamadounTouré, Global Cybersecurity Agenda, p.1, available at http://www.itu.int/ITU-D/cyb/events/2008/sofia/docs/input-document-to-regional-cybersecurity-forum-sofia-oct-08.pdf, visited on 10Jun. 2019.

UNODC近年来在打击网络犯罪及网络犯罪立法问题上的研讨日益频繁且不断深入。2011年5月19日，UNODC 和ITU签署了一份旨在协助会员国减轻网络犯罪风险并确保安全使用信息和通信技术的谅解备忘录。(35)UNODC, UNODC and ITU Join Forces to Make the Internet Safer ,available at www.unodc.org/unodc/en/frontpage/2011/May/unodc-and-itu-to-cooperate-more-closely-to-make-the-internet-safer.html, visited on 17 Jun. 2019.该谅解备忘录允许两机构在国际合作原则下为所有国家的利益共同向成员国提供技术协助以打击网络犯罪和维护网络安全，并提供必要的专业知识和资源以促进法律措施和立法机制在国家层面上的建立。(36)ITU, ITU/UNODC, available at http://www.itu.int/en/ITU-D/Cybersecurity/Pages/UNODC.aspx, visited on 11Jun. 2019.这是联合国系统内的两个组织首次在全球层面针对网络犯罪和网络安全开展全球性合作达成的正式协议。UNODC于2015年4月提交给联合国第13届CCPCJ的《关于将预防犯罪和刑事司法纳入更广泛的联合国议程以应对社会和经济挑战并促进国内和国际法治及公众参与的多哈宣言》明确了UNODC主张建立打击网络犯罪国际法的立场，并指出“UNODC致力于全面研究网络犯罪问题”(37)UNDOC ：《关于将预防犯罪和刑事司法纳入更广泛的联合国议程以应对社会和经济挑战并促进国内和国际法治及公众参与的多哈宣言》https://www.unodc.org/documents/congress/Declaration/V1504150_Chinese.pdf，访问日期 ：2019年2月9日。。

UNODC框架下，关于全球性公约的探讨在CCPCJ上的探讨最为频繁。在第11届CCPCJ的西亚区筹备会议建议本届CCPCJ考虑是否发起一项打击网络犯罪新公约的谈判，新公约应侧重对滥用网络技术的犯罪进行跨界调查、起诉和判决。(38)Twelfth Session of CCPCJ, A/CONF.2003/RPM.4/1, para. 14, available at https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/532/48/PDF/V0453248.pdf?OpenElement, visited on 9 Jun. 2019.虽然此届CCPCJ并未发起统一国际法律行动，但它强调了协调一致、统一打击网络犯罪的必要性，给打击网络犯罪国际法的发展明确了方向。在第12届CCPCJ上，关于制定打击网络犯罪国际法的讨论更加广泛。在CCPCJ正式召开之前，拉丁美洲和加勒比区域筹备会议、西亚区域筹备会议、亚洲和太平洋区域筹备会议和非洲区域筹备会议均对制定打击网络犯罪国际公约进行了讨论。(39)Twelfth Session of CCPCJ, A/CONF.213/RPM.1/1, Conclusions and Recommendations para.41, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.1/1; A/CONF.213/RPM.2/1, para.47, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.2/1; A/CONF.213/RPM.3/1, para.29, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.3/1; A/CONF.213/RPM.4/1, para. 40, available at http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/RPM.4/1, visited on 9 Jun. 2019.而在CCPCJ上，成员国主要围绕如何实现法律标准的统一以及如何协助发展中国家打击网络犯罪进行了讨论，并建议请预防犯罪和刑事司法委员会考虑召集一个不限成员名额的政府间专家组，对网络犯罪问题等进行全面研究。(40)第十二届CCPCJ ：《关于“应对全球挑战的综合战略 ：预防犯罪和刑事司法系统及其在不断变化的世界中的发展”的萨尔瓦多宣言草案》，第41-42段，http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=A/CONF.213/L.6/REV.2, 访问日期 ：2019年2月10日。此届CCPCJ中成员国建议联合国请预防犯罪和刑事司法委员会开展全面研究，以提出新的打击网络犯罪国际法律或其它应对措施，是在联合国框架下对建构打击网络犯罪国际公约的国际考量。在第13届CCPCJ上，“有发言者主张在联合国机制内制定新的具有国际法律约束力的网络犯罪文书，以有效克服立法与犯罪活动之间的差距，并加强全球对网络犯罪采取的应对行动”(41)第十三届CCPCJ ：《“加强针对诸如网络犯罪和文化财产贩运等不断演变的犯罪形式的预防犯罪和刑事司法对策，包括汲取的经验教训和开展国际合作”讲习班》，第12段，https://www.unodc.org/documents/congress//Documentation/IN_SESSION/ACONF222_L3ADD1_c_V1502496.pdf，访问日期 ：2019年1月1日。。也是在该次CCPCJ中，建构何种打击网络犯罪国际公约的考量被具体化。总之，CCPCJ对建构打击网络犯罪国际公约进行了长期且不断深入的探讨。

近几年，联合国网络犯罪问题政府间专家组在网络犯罪问题研讨中发挥着日益突出的作用。自2011年1月首次会议以来，专家组已经召开过五次会议。其中，首次会议授权专家组秘书处编撰并于2013年公布的《网络犯罪问题综合研究》(Comprehensive Study on Cybercrime)在全球范围内引起较大反响。(42)See UNODC, Open-ended Intergovernmental Expert Group to Conduct a Comprehensive Study of the Problem of Cybercrime, available at https://www.unodc.org/unodc/en/organized-crime/expert-group-to-conduct-study-cybercrime-feb-2013.html, visited on 9 Jun. 2019.“它以对各会员国、国际社会和私营部门进行广泛的调查(包括问卷和答复)为基础，涉及网络犯罪在全球的趋势、特点、危害、当前国际应对的状况和局限等，并提出制定综合性全球文书、国际示范条款、加强对发展中国家的技术援助等应对方案，总体全面系统、客观公允地反映了当前全球应对网络犯罪的现状、问题及各国、国际社会和私营部门对加强预防和打击网络犯罪国际合作的共同呼声，为专家组尽快完成授权并推动联合国框架下打击网络犯罪国际合作的后续进程提供了扎实基础”(43)UNODC, Comments of China on the Draft Comprehensive Study on Cybercrime, p. 1. available at http://www.unodc.org/documents/organized-crime/Cybercrime_Comments/Contributions_received/China.pdf,visited on 9 Jun. 2019.。此后，专家组于2018年4月召开的第四次会议开启了讨论实质问题的新阶段，专家组重点就“立法和政策框架”和“定罪”议题进行讨论，并于2019年3月的的第五次会议上重点围绕网络犯罪“执法与调查”和“电子证据与刑事司法”议题进行讨论。但是，会议期间，各方对网络犯罪的管辖权、电子证据、跨境取证、司法协助等问题分歧较大。是推进《布达佩斯公约》的全球化，还是在联合国框架下发展新公约，抑或是走第三条道路制定《联合国打击跨国有组织犯罪公约》没有定论，研讨陷入焦灼，短时间内很难达成共识。(44)张鹏，王渊洁 ：《联合国网络犯罪政府专家组最新进展》，《信息安全与通信保密》2019年第5期。不过，各方能够在专家组这一平台进行实质问题的讨论，本身就是一个利好的契机。

在这些联合国专门机构或平台框架下，关于网络犯罪问题的讨论日益深入，为新兴网络国家建构新的打击网络犯罪国际公约的倡议奠定了基础。

三、建构全球性打击网络犯罪法律机制的路径

老牌网络国家以《布达佩斯公约》为中心逐步推动其全球化的立场实质上是一种“欧美中心主义”逻辑，它很难体现其他后加入国家的利益和诉求，因此，老牌网络国家的此种努力的效果也大打折扣。相反，新兴国家在联合国框架下发展新公约的立场无论是从理论上还是实践中看均是有基础的。不过，由于两大阵营激烈对抗的现实，建构新的全球性国际法律机制的进程难以一蹴而就。在此情况下，新兴国家可以以“多边主义”为路径分步骤推进之。具体可采取“两步走”的“多边主义”路径，即以制定新公约为远景目标，以建构区域性合作机制为阶段方向。这既可兼顾新兴国家建构全球性网络犯罪国际法律机制的立场，又能循序渐进地推动该种机制的达成。

(一)以制定新的全球性公约为远景目标

建构新的全球性公约是有基础的，但目前由于两大阵营的对抗，这一进程陷入困境。不过，这一状况并不妨碍我们将制定新的全球性公约作为建构全球性国际法律机制的远景目标。为将这一目标落到实处，新兴国家需提供相应的规范文本以作为未来新公约的“草案”进行探讨。在其他新兴国家未提出具体的规范文本之前，俄罗斯2017年提交的《联合国打击网络犯罪国际合作公约草案》(以下简称草案)应受到充分重视。草案是广大新兴国家立场的集中反映，新的全球性公约的建构可以该草案为基础进行适当取舍和增益。

草案除前言和附件外，分为六部分。核心内容是第二、三、四部分。第二部分(定罪和执法)又分为三节 ：“第一节责任的确立中，针对网络空间的14种主要罪行及个人的网络犯罪责任进行了实体规制，将此前包括《布达佩斯公约》在内的现有国际法律机制所未曾纳入的网络钓鱼、发送垃圾邮件、违反国内数据保护规范罪行、通过网络实施的违反国际法的罪行等纳入，并细化了帮助犯、犯罪预备等情形的责任分配问题”(45)李彦 ：《构建新的全球打击网络犯罪公约路径》，《中国信息安全》2018年第7期。。第二节执法中，确立了程序条款的适用范围及相应的具体程序规则，把《布达佩斯公约》所未涵盖的“其他罪行和其他通过网络实施的违反国际法的罪行”纳入程序条款适用范围，并进一步对通过信息技术传输的信息的收集进行了明确。第三节资产的追回是新增内容，涉及由网络犯罪引发的财产损失的追回程序(包括赃款转移行为的预防和侦查、直接返还财产的措施、通过国际合作返还没收的财产的机制、返还和处置财产等)。(46)The Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime, available athttps://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394, visited on 4 Mar. 2019.第三部分(预防和打击网络犯罪及其他网络不法行为的措施)也基本上都是现有国际法律机制所未包含的内容，具体包括预防和打击网络犯罪及其他网络不法行为的政策和实践、机构，信息和通讯服务私营供应商的行为原则和准则，提高公众预防网络犯罪的意识。第四部分国际合作分为两节。核心是第一节(国际合作和互相援助的一般原则)，它增加了现有国际法律机制所未包含的内容。“除国际合作的一般原则和互相援助的一般原则外，第一节还规定了自动提供信息、刑事诉讼的移交、在缺失可适用的条约情况下的互相援助请求的申请程序、犯罪分子的移交等”(47)李彦 ：《构建新的全球打击网络犯罪公约路径》，《中国信息安全》2018年第7期。。

虽然草案借鉴了现有国际法律机制 ：它的框架基本与《布达佩斯公约》相同，主要罪名、程序规则等也类似。但是，它更有先进性 ：它新增了罪名，扩展了程序条款的适用范围，进一步细化了国际合作规则，还考虑到了公约生效后的执行、修订问题等等，大有可取之处。新兴国家近阶段可以此为基础与老牌网络大国进行讨论，但是，互联网技术的发展日新月异，新兴国家应动态地看待该草案并结合实践不断修订之。这无论从“多边主义”的单位层面还是体系层面上看都是可行的。

“‘多边主义’是多个国家基于合作的行为取向和特定目的，所采用的国际互动形式、制度结构及其中蕴涵和体现的价值。在单位层面上，它是国家互动的需求，是国家利益权衡的结果；在体系层面上，它是实现多个国家多边合作的互动方式和制度安排，其核心是普遍化行动原则”(48)赵宗锋 ：《理解多边主义:一种综合解释模式》，《国际论坛》2010年第1期。。从单位层面上看，新兴国家主张建构全球性公约的目的是在网络犯罪国际立法中体现己方话语权，缓和老牌网络国家和新兴国家及非《布达佩斯公约》成员国间的矛盾，改变两大阵营权利、利益的不对等。俄罗斯是新兴国家的代表，其提出的该草案符合新兴国家争夺网络犯罪国际立法话语权的需要，是新兴国家与老牌网络国家博弈中第一个深度探讨网络犯罪国际公约实质内容的文本。从体系层面上看，新兴国家主张建构此种公约的目的是建构一种规范化的国际法律制度，制度的建构、法律的执行等都由多方共同行为，没有一个绝对的决策者。尽管此草案是俄罗斯拟定的，但并非俄一家独大，它亦没有绝对的决策权。以草案为基础探讨新公约是在多方参与的基础上对草案进行扬弃，各国都可以对新公约的建构进程施加影响。

新的全球性公约的建构已有文本支撑，这是否意味着新的全球性打击网络犯罪国际法律机制也基本确立了呢？现实情况远非如此。草案第67条规定其将于第30个成员方批准、接受或加入后生效，以目前越来越多的新兴网络国家支持在联合国框架下建构新公约的现状及相关实践来看，公约的生效应该不难。困难在于如何将其推广为真正意义上的“全球性”公约，即各区域、各阵营国家普遍认可甚至加入的国际公约。总之，尽管新的全球性国际法律机制的建构有了文本支撑，但完全确立此种机制道阻且长。

(二)以建构区域性合作机制为阶段方向

目标的不易达成不能成为现阶段裹足不前的借口，相反，现阶段新兴国家应为达成远景目标作出一定的努力、打下坚实基础。新兴国家可通过双边、多边路径，以新兴国家间、新兴国家和广大发展中国家间合作为基础，与更多国家交流以达成谅解或示范法，从而推动全球性公约的制定。外交部和国家互联网信息办公室于2017年3月1日共同发布的《网络空间国际合作战略》主要强调依托区域性组织或会议加强合作建立相应的合作机制和加强务实合作，(49)参见中华人民共和国外交部和国家互联网信息办公室 ：《网络空间国际合作战略》，《人民日报》2017年03月02日17版。但它并未规定如何实现这种战略要求。本文认为在已经存在示范法(上述文本草案)的情况下，应在与现行区域性国际公约的协调和对接基础上，着重从建构区域性合作机制层面进行努力。

打击网络犯罪固然需要全球性机制，也不可忽视双边、多边机制。表面上看，双边和多边机制是对全球性机制的阻碍甚至瓦解，它们常常与“逆全球化”联系在一起。事实上，双边和多边机制的建立与全球机制的建立并不必然矛盾，尤其是在全球机制短期内难以有效建立的情况下，以双边和多边机制为基础，逐渐推进全球机制的建立是可行的。现阶段，在全球性国际法律机制的建构进程难以有效推动的背景下，各国在坚持己方立场的同时，纷纷参与或建立了相应的打击网络犯罪的多边及双边机制。例如，“中国就已通过建立中美打击网络犯罪高级别联合对话、中欧网络工作小组、中俄信息安全政府磋商、东盟地区论坛等双边和多边渠道，与美国、俄罗斯、欧盟、东盟等网络技术发达的国家和重要的地区性国际组织建立了密切的合作关系”(50)胡健生，黄志雄 ：《打击网络犯罪国际法机制的困境与前景———以欧洲委员会<网络犯罪公约>为视角》，《国际法研究》2016年第6期。。多边及双边的打击网络犯罪合作进程的发展为新兴国家充分表达立场提供了空间。近年来，新兴国家积极参与联合国信息安全专家组相关议题的讨论，并通过金砖国家信息安全工作组、上海合作组织信息安全专家组、亚洲—非洲法律协商组织(以下简称亚非法协)等表达本国在网络问题上的立场。其中，亚非法协是新兴国家讨论网络犯罪问题的主阵地，它近几年正着力于探讨网络空间国际法问题，包括打击网络犯罪国际法的建构问题。

目前，亚非法协正逐步深化对网络犯罪问题的探讨并已建立了工作组研讨亚非国家相关打击网络犯罪问题，在亚非法协机制下建立区域性合作机制具有可行性。亚非法协是亚洲和非洲间国际法领域的政府间国际组织，中国、印度、日本、韩国和南非等亚洲及非洲的主要国家均为其成员国。(51)参见中华人民共和国中央人民政府官网 ：《亚洲-非洲法律协商组织第55届年会在新德里成功举行》，http://www.gov.cn/xinwen/2016-05/19/content_5074737.htm，访问日期 ：2019年2月28日。2014年，在第53届亚非法协年会上，中方倡导并由会议一致通过了“网络空间国际法”议程；2015年在第54届亚非法协年会上，中国、日本等国对此议程下的相关问题进行了发言 ：“中国代表强调建构网络犯罪国际合作法律机制和联合国在确立网络空间国际法规范中的作用等问题；日本代表欢迎在联合国机制下发展一个新的网络犯罪公约”(52)AALCO, Resolution of 54th Annual Session on International Law in Cyberspace, available at http://www.aalco.int/54thsession/Cyberspace%202015.pdf, pp.2-3, visited on 9 Mar. 2019.。为深入研究这些问题，年会根据2015年决议设立了一个不限名额“网络空间国际法工作组”。2016年5月，在第55届年会期间，“工作组首次会议决议授权工作组通过举行会间会等方式继续研讨相关问题，尤其是要考虑到亚非国家打击网络犯罪的需求”(53)AALCO, Resolution of 55th Annual Session on International Law in Cyberspace, available at http://www.aalco.int/Cyberspace%202016.pdf, pp. 1-2, visited on 9 Mar. 2019.。2017年2月，工作组第二次会议设有“网络犯罪与国际法”等四个专题，“成员一致认为至少需要制定打击网络犯罪国际合作的示范法，或者是鼓励成员国各自开展相关立法”(54)[美]肯尼迪·加斯顿 ：《亚非法协在打击网络犯罪国际合作方面的工作》，《信息安全与通信保密》2018年第1期。。2018年10月，工作组决定结合网络空间国际法的最新发展与成员国打击网络犯罪国际合作等的需要，继续起草新报告。

基于亚非法协对打击网络犯罪国际合作规则的关注，加之，年会决议明确授权工作组研讨亚非国家打击网络犯罪的问题，“新兴国家可以借助工作组这一平台，形成一个固定的机制，推动研究和制定专门体现亚非国家及新兴国家利益和需求的打击网络犯罪示范条款，也为今后制定全球性打击网络犯罪国际公约投石问路”(55)胡健生，黄志雄 ：《打击网络犯罪国际法机制的困境与前景———以欧洲委员会<网络犯罪公约>为视角》，《国际法研究》2016年第6期。。同时，新兴国家还应加强与西方国家、其他发展中国家的交流与合作，以逐渐推动己方立场获得更大范围的认可 ：可通过现有的网络犯罪、网络安全磋商机制加强双边或多边合作；通过介绍新兴国家关于建构全球性法律机制的看法及新兴国家关于《布达佩斯公约》的意见和建议，使发达国家理解并逐步认可新兴国家的立场。

这些做法与“多边主义”的理念相契合，是对“多边主义”的践行 ：在固定机制下，亚非国家间及亚非国家与西方国家、其他发展中国家间充分交流和互动，反映了单位层面上“国家互动的需求”；以各方诉求和重点关注的利益为基础拟定示范法，兼顾了体系层面上“实现多个国家多边合作的互动方式和制度安排”。

四、结语

随着互联网的互联互通程度日益深化，网络犯罪也逐渐呈现出全球性特征，全球性犯罪需要全球性机制去应对。现有打击网络犯罪国际法律机制主要是在欧美老牌网络大国主导下建构的，不可否认，它们曾在打击区域性网络犯罪上发挥过积极作用，但是随着全球化的进一步深入，它们存在的问题也日益显露出来。问题主要表现在两个方面 ：一是内容上的不完善，条款设计本身不完善且对新生的罪名无法有效规制等；二程序设计上的缺陷，缔约方和欧委会成员国对加入程序的影响过大，公约的修订阻力较大等。内容上的不完善和程序设计上的僵化使得很难将它们发展为全球性公约。

与此同时，以中国和俄罗斯为代表的新兴国家主张的制定全球性打击网络犯罪公约的主张正在逐步推进，且获得了越来越多国家的支持。制定新的国际公约是有基础的 ：国际社会既存在建构新机制的现实需求，也存在推进这一主张的平台，联合国长期参与此种讨论为发展新公约提供了可能。不过，两大阵营的对抗，也使得短期内很难达成新的全球性公约。当前形势下，可循序渐进、双管齐下地推进此种机制的建构，即可采取“两步走”的“多边主义”路径，以制定新公约为远景目标，以建构区域性合作机制确定为阶段方向。作为新兴国家的代表，我国应积极推进在联合国框架下建构此种机制，同时，引导新兴国家在区域组织框架下对上述《草案》予以充分探讨，取其精华去其糟粕，以期早日形成充分代表新兴国家立场和利益的国际公约。