浅析远程劳动下我国 网络平台与主播的劳动关系认定问题

姚婷婷

（河南大学商学院，河南 开封 475004）

一、引言

“互联网+”新时代的到来，促使着一些新兴行业如直播的出现，使得社会用工形式越来越灵活，形成了许多诸如主播的远程劳动下的新型劳动形式。我国目前的网络直播平台，包括斗鱼TV、虎牙直播以及企鹅电竞等直播平台，同时，截止到2018年12月25日，收录在主播大数据平台的主播样本数已接近634万人次。然而，随着从事主播的人数在短时间内的急剧增加，激发了一系列主播与用人单位之间的以用人单位追究主播跳槽的法律责任和主播请求用人单位为其补缴社会保险为主的劳动纠纷案件，更为严峻的是，我国对于远程劳动下的主播劳动形式的劳动法法规几乎为空白，无论是在司法判决上，还是在理论界，尚缺乏足够的证据或者统一的见解来支持这种新型劳动关系。那么，直播行业怎样在平稳前进中摸索出一条清晰明确的路径，远程劳动下的主播如何得到应有的保护？其中，最为突出的重点和难点是处理远程劳动下主播的劳动关系认定问题，这对于主播行业的平稳发展，关于弱势劳动群体的有效保护，实有进行深入探讨的必要。

二、主播职业较之典型劳动关系的特殊性

（一）网络主播概述

网络主播是指与用人单位签订合作协议后，在指定平台进行直播活动,并与其共同向消费者提供影视产品或服务的经营活动的一类人或职业。

（二）网络主播协议

在直播行业中，用人单位与主播通常情况下签订的只是名义上的“合作协议”，其协议内容通常是包括主播的工作内容、双方权利义务、合作费用、收益分配、每个月直播时限、人气数、最低报酬、报酬获得方式、竞业限制甚至考勤等方面的规定。但是，存在着协议属性方面的争议，主播以为自己签订的是劳动合同，用人单位却认为签订的是一份劳务合同。若是一份劳动合同，则适用于劳动法，若是一份劳务合同，则适用于民法。对合同属性的正确判断决定着，在发生劳动争议时，我国法律是否可以对这部分劳动者给予倾斜性保护。

（三）网络主播特点

与典型劳动关系相比，主播职业还有以下几方面的特点：用人单位与主播通常情况下签订的只是名义上的“合作协议”；在劳动形态上，主播职业属于远程劳动，而典型劳动关系则为实体劳动；在工作场所上，前者兼具虚拟与实体，包括由主播自己选择的实体工作场所，它可以是家中，也可以是路边，具有很强的流动性，以及特定直播平台的直播间，而后者则是实体工作场所，且一般固定；在工作时间上，前者的工作时间由平台规定和安排或主播自主安排，后者的工作时间一般是由雇主规定；在劳动过程方面，前者的直播过程的控制，平台在逐渐放宽，比较重视控制直播质量，后者是由雇主指挥和控制劳动过程；在劳动报酬给付方式上，前者的报酬主要由观众打赏礼物，后者的报酬一般由雇主支付。

然而，因为远程劳动在我国劳动法上的不成熟性，主播职业远程用工的劳动形态加剧了劳动关系认定的复杂性，同时，主播行业的其他独有特点与典型的劳动关系不同之处，也经常成为双方对于是否存在劳动关系的争议焦点。

三、远程劳动下带来的新型用工形式

（一）远程劳动及产生条件

目前世界上对于远程劳动的定义，包括“在宅劳动”“远程办公”等在内，这都是基于每一个国家或地区内不同劳动形式的现状提出来的。在我国，“远程劳动”是指从业者在传统职场之外通过电讯技术和设备从事弹性工作的形式。

远程劳动的产生条件，一是由于互联网、通信技术的发展以及电脑的广泛普及使信息、数据、文件等可以通过网络传播用人单位与劳动者可以实现远程联络，二是可以独立作业工作地点、时间相对灵活工作内容适于电子化处理。远程劳动包含“远离雇主经营场所”“使用信息技术”和“常态化”三个要素。

（二）主播工作形态界定

主播职业的工作形态，与传统工作形式的不同之处在于：1、工作地点兼具虚拟与现实。他是在用人单位办公场所之外——网络直播平台进行直播活动，而实际的工作地点不拘泥于家中，抑或是用人单位允许的其他任何场所。2、利用移动互联网工作。主播职业依托于互联网产生，离不开互联网与通信技术，否则其无法存续和发展下去。3、以上两点具有持续性。网络主播并不是偶然出现或因特殊原因而临时存在的一种工作形式，具有常态化，并且未来也将继续持续下去。主播职业基本包含远程劳动的三个要素，故它应属于远程工作的新型用工形式。

（三）远程劳动国内外立法问题简述

国外对于远程劳动的立法上，美国、欧盟、日本等国家和地区均积极发展远程劳动，促进相关立法。如，1991年，美国政府推出“灵活工作地点”计划，2002年，提出了最早的远程劳动强制性法案，2010年，制定《远程劳动促进法》，2011年制定了《远程劳动促进法》。但是，他们基于的前提大多是具有劳动关系的远程劳动，强调在这种劳动关系下，通过远程劳动者与一般劳动者实行同等的保护，来推动劳动形态的发展。而关于处在民事关系与劳动关系之间的远程劳动，尚缺乏理论创新和立法成果。

在中国，虽然这种新型劳动形式已经出现并将持续发展下去，但是一直尚未出台相关政策法规，对用人单位进行约束、规范，对弱势群体给予适当的倾斜性保护。

（四）新型用工形式改进方向

通过结合国内外对远程劳动的研究，假如主播与用人单位之间存在劳动关系，则可以借鉴国外的相关立法，根据国内用工形式的具体状况，找寻出一套适合于中国自己的对于类似于主播职业的远程劳动的劳动法规，从而达到实现就业、灵活用工、提高效率的目的，促进社会继续向前快速平稳发展。

四、基于从属性的主播与用人单位间的劳动关系认定

（一）新型用工形式的劳动关系界定标准

一般来说，“从属性”是我国判断劳动关系的主要标准。而对于从属性标准的判断，我国基本上形成了人格从属性为主要判断标准、经济从属性为次要判断标准的模式。

（二）人格从属性的劳动关系认定

远程劳动形态下，关于主播与用人单位之间的人格从属性问题，可以从以下几方面进行分析：1、按照协议约定，主播在指定平台的既定房间号里面进行直播，虽然主播的工作时间大部分是由自己决定和安排，但是主播的最低工作时间总量是协议中已经确定好的，主播在时间总量方面是严格按照用人单位的要求进行的，这并不成为否定劳动关系的充分证据；2、虽然主播不是在传统意义上的实体工作场所进行工作，但是其在虚拟的直播平台工作，与直播平台之间的联系性很强，另外，主播的工作内容需要接受直播平台对其进行的数量和质量监控，直播平台有权对质量差的内容予以否决，不予播放，受到了用人单位对劳动者的管理；3、对于限制主播为他家直播平台服务的竞业限制条例，构成了对主播人身自由的支配，体现了劳动关系认定中的人格从属性特点。

（三）经济从属性的劳动关系认定

关于主播与用人单位之间的经济从属性问题，可以从以下几方面进行分析：主播进行直播活动时，使用的工具和劳动资料由两部分构成：自己的电脑、通信设备等工具，以及平台提供的虚拟网络直播间。经济上的从属性一部分体现在要求用人单位提供工具和劳动资料，但是这是相对的，有些情况下是允许劳动者自带工具的，从这点出发，主播职业的经济从属性是成立的。

主播的工作是用人单位业务的一部分。同时，依笔者看来，主播获取报酬的方式本质上类似于公司内部的销售人员的付酬方式，销售人员通过销售公司的产品来为公司挣得利润，销售人员的工资有基本工资加提成，提成也是来自其所为公司挣得的利润，主播是通过向顾客提供服务（直播），来销售公司的打赏礼物（代币），为公司挣得了利润，并从中获取一定比例，再加上公司给付的底薪，形成了自己的最终报酬。这并非否定劳动关系的依据，因为用人单位得到了劳动者的努力成果，劳动者就有权利向用人单位获取劳动报酬、福利等，这进一步说明了主播与用人单位之间的经济从属性。

总结

经过对主播与用人单位之间劳动关系的从属性的剖析，我们可以看出，主播职业的许多特点中，可据以认定为劳动关系的特点，似乎多于可据以否定劳动关系的特点。故此，笔者以为，主播与用人单位之间的用工关系可以暂时界定为劳动关系。同时，又因为主播职业是远程劳动下的新型劳动关系，故可以借鉴国外的相关立法，根据国内用工形式的具体状况，找寻出一套适合于中国自己的对于类似于主播职业的远程劳动的劳动法规，从而达到实现就业、灵活用工、提高效率的目的，促进社会继续向前快速平稳发展。当然，建立相关的劳动法法律法规是一个艰难的过程，希望与大家共同努力，攻克难关，向着更好的未来奔去！