论卫星遥感数据使用许可协议使用限制条款的法律风险

文 | 李杜 华中科技大学法学院

“遥感”一词源于英语“remote sensing”,其科学含义有广义和狭义两种解释：广义遥感泛指一切无接触的远距离探测，包括对电磁场（磁力、重力）、机械波（声波、地震波）等的探测；狭义遥感是指对地观测，即从不同高度的工作平台上通过传感器，对地球表面目标的电磁波反射或辐射信息进行探测，并经信息的记录、传输、处理和解译分析，对地球的资源与环境进行探测和监测的综合性技术。[1]目前遥感的作业方式主要有两种，一种是在空域展开的遥感活动，即通过在飞机或者气球等飞行物体上安装感应器从天空对远距离目标进行感应活动；另外一种是在太空进行的遥感活动，即在遨游于外太空的航天器（主要是卫星）上安装感应设备从太空对地球进行感应的活动[2]，即卫星遥感。1986年联合国大会通过了《关于从外层空间遥感地球的原则》（后简称《遥感原则》），原则一则将（卫星）“遥感”界定为“为了改善自然资源管理、土地利用和环境保护的目的，利用被感测物体所发射、反射或衍射的电磁波的性质从空间感测地球表面。”卫星遥感活动始于20世纪60年代，最初遥感数据被大量用于军事活动和气象领域。随着卫星遥感技术的发展以及该活动的商业化进程，遥感数据被越来越多地用于民用领域，并在防灾抗灾、环境保护、自然资源管理、城市规划、国际条约的遵循核实等方面发挥着巨大的作用[3]，蕴含着巨大的商业潜力。卫星遥感活动需要大规模投资。今天，在越来越多私有资本投入到这项活动的同时，如何保障盈利亦成为这些投资者最为关心的问题，而回答这一问题的核心即在于卫星遥感数据的保护。由于遥感数据对数据运营者的经济利益至关重要，他们在许可协议中往往倾向于对数据的使用设置诸多限制，以更好地保护自身的利益。而处于市场优势地位的卫星遥感数据运营者在面对没有太多谈判优势的被许可方时，往往能够顺利地将各类数据使用限制加入到合同条款中来。但这些更多反映卫星遥感数据运营者意志和被许可人妥协的条款是否蕴含着法律风险呢？

一、概念之厘清

1.“卫星遥感数据”相关概念

数据是指对客观事件进行记录并可以鉴别的符号，是对客观事物的性质、状态以及相互关系等进行记载的物理符号或这些物理符号的组合。它是可识别的、抽象的符号。[4]数据的表现形式多种多样，可以是符号、文字、数字、语音、图像、视频等。[5]卫星遥感数据则是卫星上的感应设备从太空对地球进行感应活动所获取的数据。

《遥感原则》、一些国家国内立法和行业实践对卫星遥感数据进行了分类。由于卫星遥感数据包含从原始信号到终端产品各个阶段、以不同方式呈现的数据，因此其分类方式并未有统一的标准。《遥感原则》将卫星遥感数据分为三类：“原始数据”、“处理过的数据”和“分析过的资料”。其中，“原始数据”指“空间物体所载遥感器取得的并从空间以遥测方式用电磁信号播送或以照相胶卷磁带或任何其他手段传送到地面的粗泛数据”；“处理过的数据”指“为了能利用原始数据而对这种数据进行处理所得到的产物”；“分析过的资料”则是“对处理过的数据和从其他来源获得的数据和知识进行解释所得到的资料”。不同类别的数据中所包含的人类智力劳动和独创性皆有所差异，因而能够获得的法定保护差异较大。然而，这一分类并未为所有国家严格采纳。美国法[6]将卫星导航数据分为未经处理的数据和处理过的数据,而欧洲各国法律更加倾向于直接对“数据”一词进行定义，而未再进行细分。[7]商业卫星导航数据运营商对数据的分类差异更大。如《RESTEC使用许可协议》部分格式合同将ALOS卫星数据产品分为标准产品、演绎作品产品（derivative-work product）以及增值产品，空中客车公司（Airbus）的部分格式合同中则简单地区分了数据和衍生产品。

2.卫星遥感数据许可协议

为了更好地保护自己的经济利益，商业卫星遥感数据的运营商往往不会将数据所有权直接出售，而是保有数据所有权，通过协议的形式授权第三方根据协议条款的要求使用数据。卫星遥感数据许可协议是指卫星遥感数据运营者同意被许可方按照约定的方式使用数据，而由被许可方支付一定报酬的合同。通过卫星遥感数据许可协议，运营商授权被许可方以一定的形式、在一定的范围内使用卫星遥感数据，并获得相应的报酬；被许可方通过支付许可费来获得卫星遥感数据一定的使用权。

3.卫星遥感数据许可协议的使用限制条款

从本质上而言，卫星遥感数据许可协议是平等的民事主体之间签订的合同，其核心内容之一即对被授权方使用数据的方式进行约定和限制，而包含这类约定的协议条款即为使用限制条款。卫星遥感数据许可协议的使用限制条款是指约定被许可方使用卫星遥感数据方式、方法的协议条款。以《RESTEC使用许可协议》的格式合同为例，相关条款列举了许可协议方使用数据产品的方式和禁止的使用方式，对使用目的、使用范围以及使用方式进行详细规定，如包括只能保留一份副本作为备用，登在网站上的根据产品演绎出的图像规格不能超过1280× 1024像素，要求被许可人开发、出售、转让或复制增值产品时必须再购买一份原始数据，每开发一种新的增值产品时都须再付款等，并限制了数据产品的使用目的，复制、转卖或转让的条件等。卫星遥感数据使用许可协议中还包含知识产权条款，这些条款均直接声明数据运营者对许可的数据及相关数据产品具有知识产权，甚至是著作权，并要求被许可人在利用数据开发出的产品上加上许可方的著作权标识。这从实质上限制了被许可方使用卫星遥感数据的方式，并提出了较为具体的要求，也属于使用限制条款的范畴。由于卫星遥感数据具有特殊性，限制数据使用方式的条款在各类卫星遥感数据运营商的许可协议中屡见不鲜，形式多样，其根本目的在于最大限度地保障数据运营商的经济利益，降低非合同相对人取得数据产品或从中获得利益的可能性，并可能产生抑制被许可人和运营商之间竞争的效果。

二、使用限制条款法律风险的根源

卫星遥感数据是卫星遥感产业的经济利益源泉。因此，如何对其进行保护是一项重要课题。由于法律上未能给予卫星遥感数据以充分、确定的保护，因此卫星遥感数据运营者只能在许可协议使用限制条款中寻求以意定的方式对数据进行保护。此即使用限制条款法律风险的根源。

1.卫星遥感数据法律保护之不足

卫星遥感数据不属于实体物，难以用物权法进行直接保护。基于卫星遥感数据无形性的特点，且其亦凝结了人类的智慧劳动，将其纳入知识产权的范畴对其进行保护似乎是合理的。在知识产权领域，卫星遥感数据与著作权法意义中的“作品”具有更多共性。能否给予卫星遥感数据以著作权保护取决于能否将其认定为“作品”。各国著作权法普遍认为一项创作需满足数个要件才能构成受著作权保护的智力成果，即为思想、情感的表现形式，可复制，具有独创性，且该表现形式属于文学、艺术和科学范畴。

认定“作品”的要件中实质性要件为独创性，这也成为世界各国著作权立法的通例1独创性标准与著作权纠纷，2006年11月20日，http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2006/200804/t20080401_362419.html， 2014年9月15日访问。，其强调的是人类的创造性劳动。然而，对于卫星遥感数据中是否包含有人类的创造性劳动、包含了多少创造性劳动等问题，无法得出一致的、明确的答案。若根据《遥感原则》中对遥感数据的分类，原始数据并未包含任何创造性智力劳动，而是简单的机器对机器，不符合独创性标准，因此无法适用著作权法对其进行保护；而处理过的数据和分析过的资料是否能够作为著作权法上的“作品”而受到保护，则取决于在处理和分析的过程中是否包含创造性的智力劳动，若包含，且符合“作品”的表现形式，如数据以照片或地图等方式表现，则可以适用著作权法；若不包含，则无法用著作权对其进行保护。

另一个将卫星遥感数据认定为“作品”的障碍体现在其表现形式上。卫星遥感数据可能有多种不同的表现形式，如符号、文字、语音、图像、照片等。这些表现形式中有些有可能为著作权法所认可，有些则不能。在国际层面上，1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条对“文学艺术作品”的定义并未包含数据，但卫星遥感数据的某些表现形式可以与其中的某些列举项相契合。1996年《世界知识产权组织版权条约》第5条赋予数据库以著作权保护，但也明确规定“这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害会变重的数据或资料已存在的任何版权”，可见该条约并不保护数据本身。此外，TRIPS协议第39条2TRIPS协议第39.3条规定：“各成员如要求，作为批准销售使用新型化学个体制造的药品或农业化学物质产品的条件，需提交通过巨大努力取得的、未披露的试验数据或其他数据，则应保护该数据，以防止不正当的商业使用。此外，各成员应保护这些数据不被披露，除非属为保护公众所必需，或除非采取措施以保证该数据不被用在不正当的商业使用中。”虽涉及数据的知识产权保护，但此条款中数据的范围并不包括遥感数据，因而也难以直接适用。

国际层面立法对数据进行保护具有不确定性，这也在一定程度上导致了各国国内法和区域性立法对于数据如何保护的不同规定。美国法并未有直接保护数据的规则，但根据数据呈现出来的载体不同，对遥感数据保护的模式有多种可能性。如若遥感数据借助照片或地图等载体呈现，只要其中包含一定程度的创造性智力劳动，就适用著作权法对其进行保护。[8]尽管美国法保护数据库，但如果遥感数据作为数据库的一部分，则无法受到法律保护，因为美国法保护的是形成数据库的选择、安排和协调等过程而不是数据库中包含的数据本身。在欧洲，一般并不区分原始数据和包含创造性智力劳动的数据，因此是否赋予遥感数据以保护、以何种形式进行保护，需要根据案件的具体情况进行分析，而结论往往差异甚大。[9]相比起美国法仅仅保护数据库的做法，欧盟1996年的《数据库保护指令》有一定的进步，不仅保护数据库，也在一定的条件下保护数据本身。该指令第7条创设了特殊权利（sui generis right），赋予数据库制作者3根据指令的规定，此处的数据库制作者指“主动投资并承担投资风险者”，而非实质意义上以劳动参与数据库制作的人。对于数据库全部或实质性内容的提取和再利用的权利，但前提是该数据库从质量或/和数量上体现了在内容方面的实质性投资。我国目前并未有针对数据保护的立法，如何对遥感数据进行保护也需要根据个案，对数据的表现形式以及其是否包含有创造性智力成果进行分析，来判断其是否能受到著作权法的保护。

2.使用限制条款对卫星遥感数据的保护

由上可知，现阶段的法律并未能给予卫星遥感数据以确定的保护。法律层面的缺失促使卫星遥感数据运营者在卫星遥感数据许可协议中对被许可方使用数据的方式、范畴等各方面进行了严格的限制，一方面弥补法律保护的漏洞，另一方面明确卫星遥感数据许可方和被许可方的权利义务关系。

使用限制条款与版权许可协议中的限制许可使用作品方式的条款较为类似。通过许可协议，著作权人将其权利中的一项或多项许可给他人使用。卫星遥感数据许可协议中的使用限制条款与前者目的相同，亦为授权被许可人以特定的形式使用数据。但由于目前法律层面并未对数据所有人的权利内容进行界定，因此使用限制条款更多地体现了协议双方的意志，且其内容更具多样性。此外，使用限制条款中包含的知识产权相关的内容，则蕴含着使卫星遥感数据中的至少一部分能够落入著作权法保护对象范畴的深义，体现了卫星遥感数据运营者将法定保护也纳入协议内容中来的意图。

三、使用限制条款法律风险之界定

法律层面对于卫星遥感数据并未有确定的保护，数据的法律性质未明晰,而卫星遥感数据运营者的权利范围亦无法界定。这些不确定性将给卫星遥感数据使用许可协议的使用限制条款带来不同的法律风险，尤其是在卫星遥感数据运营者希望通过许可协议保障自己的市场地位，乃至滥用其对数据拥有的权利、限制其他主体与之进行竞争的可能性时。

1.构成不正当竞争风险

根据1980年联合国《一套多边协议的控制限制性商业管理的公平原则和规则》的规定，“‘限制性商业惯例’指企业的下述行动或行为：通过滥用、或谋取和滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或安排造成同样的影响”。一旦一个卫星遥感数据运营者获得了市场支配地位，并通过使用限制条款强迫被许可人接受其提出的种种苛刻的使用限制，就有可能被认定为滥用市场支配地位；若使用限制条款产生了阻碍被许可人或其他主体进入相关市场的效果，则有被认定为纵向限制竞争的风险。[10]

2.知识产权滥用风险

无论在国际或国内层面上，是否能对遥感数据进行知识产权保护甚至是著作权保护均没有统一的答案。根据大部分卫星遥感数据使用许可协议格式合同中对数据的定义，可以发现对《遥感原则》中的原始数据也可以进行许可。尽管原始遥感数据为其他种类数据的根本，蕴含着巨大的经济价值，但无法套用著作权法进行保护，而更宜以商业秘密保护的手段防止其外泄。对于经过处理的遥感数据，由于其外在表现形式不同，且其中是否包含有创造性的智力劳动、包含的多少差异很大，因此也难以直接将其认定为可以受到著作权保护或将其作为数据库进行保护。在这一情况下，许可方在卫星遥感数据使用许可协议中直接设定知识产权条款似有不妥，有知识产权滥用的风险。

知识产权滥用是指“知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形”。[11]滥用知识产权条款不仅适用于技术贸易，也适用于合同中关于商标权、著作权等其他的知识产权。[12]在国际层面上，国际贸易组织（ITO）《哈瓦那宪章》明确禁止“对成员国依法授予的专利、商标、版权的利用延伸到该权利的法定范围之外，或延伸到不属于被授权主体的产品或延伸到这些不属于被授权主体的生产、利用或销售条件之上”。[13]TRIPS协议第8.2条也规定“为了防止权利持有人滥用知识产权，或者采用不合理的限制贸易或不利于国际技术转让的做法，可以采取适当措施……”。尽管 “知识产权滥用”这一概念在各国立法和实践中的内涵差异较大，各国均对运用知识产权进行垄断的行为进行管制。[14]在美国，知识产权滥用不仅涵盖专利滥用，近年来也逐渐发展了版权滥用和商标滥用的实践和理论。[15]根据美国的判例，版权滥用案件中的行为主要包括版权所有人试图将版权覆盖范围扩展到本不应受版权保护的产品，或者版权所有人通过不合法的方式将受到版权保护的范围人为地扩大，以及利用公共信息而出版的材料中所含的数据的再次使用等。[16]但对于著作权滥用的认定多出现于对于著作权侵权滥用的抗辩中。[17]欧盟则更多采用竞争法规则来限制知识产权的滥用，并遵循竞争法自身的逻辑和原则来对知识产权滥用进行分析和判断。[14]我国对知识产权滥用的相关规定散见于不同的法规中，如《技术进出口管理条例》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》等。[18]根据我国国家工商行政管理总局令第74号《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第3条，“滥用知识产权排除、限制竞争行为，是指经营者违反《反垄断法》的规定行使知识产权、实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为”，我国对知识产权滥用的处理方式与欧盟类似，均将其纳入到竞争法管辖的范畴之中。

通过上面的分析可知，知识产权条款中的直接约定，尽管在实践中几乎没有遇到障碍，但从法律上分析则可能构成知识产权滥用。根据美国法的实践，直接在卫星遥感数据协议中赋予数据以著作权保护，可能构成将著作权扩大到不应受著作权保护的产品上而构成版权滥用，尤其是当协议涉及的遥感数据不符合著作权法意义上“作品”的要求时。而当这种行为同时产生垄断等破环市场竞争的后果时，在欧盟法及我国法律层面上均有可能被认定为知识产权滥用。可见在卫星遥感数据使用许可协议中常见的知识产权条款有构成知识产权滥用的嫌疑。

四、法律风险的应对

卫星遥感数据使用许可协议中的使用限制条款是意定和法定的结合，不仅仅代表着协议双方的意志，其外延也受着法律的调控。对于卫星遥感数据保护模式的不确定性更使得其权利人的权利边界不甚明晰，从而加大了认定知识产权侵权的难度。商业卫星遥感数据产业至今仍在迅速上升期，因此似尚未构成垄断问题，被许可人对各数据运营商提供的格式合同未有过多疑义。然而，该产业经过迅速发展后必然进入发展平稳期，而各大数据运营商也会不断地相互竞争，瓜分市场。届时，遥感数据使用许可协议中的知识产权条款和使用限制条款必然被质疑。因此在签订具体的卫星遥感数据使用许可协议中，应对于不同种类的数据分别予以约定，采取不同的保护方式，以避免知识产权条款无效情况的发生。即使能确定被许可使用的遥感数据可以受到知识产权的保护，许可人若利用限制使用的条款扩张其享有的知识产权[11]，亦有滥用知识产权的可能性。对于我国而言，在进行卫星遥感系统商业化运营的同时，尤其需要注意运用立法对遥感数据进行保护，以确认数据运营者的权利范围。此外，在与被许可方签订协议时亦要注意把握对其使用限制的程度，避免触犯我国以及其他国家的公共政策、干扰经济秩序，以保障我国商业卫星遥感产业的平稳发展。