效率违约的生存与发展

吴泽雨

摘要：与“效率违约理论”在美国受到推崇不同，在我国更多的接受的是批判。究其原因主要是两国的法律制度、法律文化以及法律环境等方面存在一定的差异。首先是在违约责任的形式方面，美国以损害赔偿为首要形式，而中国则是实际履行。其次，美国法规定了守约方的减轻损失义务，降低了违约成本，而中国法中就无此规定。最后，在第三人责任方面，美国法是鼓励效率违约发展的趋势，而中国法受德国“物权无因性”的影响，在第三人侵害债权方面并没有相关规定。

关键词：效率違约;违约责任形式;减轻损失义务;第三人责任

一、效率违约的理论基础

效率违约是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论。经济法学派的代表人物波斯纳在他的《法律的经济分析》一书中指出：“违约的补救所追求的主要目标应是效率。如果从违约中获得的利益，反而比他向另一方履行契约时可能获得的期待利益更多，如果损害赔偿被限制在仅仅是对期待利益的赔偿方面，那么此种情况将刺激违约，导致当事人应该违约。”

“效率违约理论”在美国广为推崇，与此不同的是，大陆法系的国家对该理论的反应相当冷淡。有学者认为这主要源于两大法系在违约责任理论认识上存在分歧，分歧一是违约行为是否要受到道德的谴责。大陆学者持肯定态度。但英美学者主张的观点是违约与道德因素不能混淆，合同当事人在道德上不负有履约义务。正如美国学者霍姆斯所说：“信守合同意味着一种推断。不信守合同，就必须赔偿损害。正如你侵权必须赔偿损害一样。”分歧二在于违约责任应体现为制裁功能还是补偿功能。大陆法系学者普遍认为，违约责任体现为制裁功能。而霍姆斯认为违约责任不应该具有制裁性，是一种风险分配的方式。综上，违约不涉及道德因素与违约责任的补偿性是效率违约的两大理论依据。

二、我国与美国法律规定的比较研究

（一）违约责任形式的比较

我国首要的违约责任形式是继续履行，虽然法条中对此没有明确规定，但是以合同法《合同法》第一百一十条为例，其目就在于当合同继续履行已经不能实现合同目的时，采用其他违约责任的承担方式显然更有利于合同目的的实现，这从侧面认可了继续履行的首要救济地位。而美国继受了英国合同法的基本体系与制度，素有这样一原则：“对因不履约合同而生之伤害，违约损害赔偿是主要（如果不是唯一的）救济方式。”美国的《统一商法典》《第二次合同法重述》均明文规定，损害赔偿是违约主要救济方式，而特定履行只是违约救济方式的例外，这为效率违约理论的产生及实际运用都提供了法律保障。比较法学家茨威格特指出，大陆法与普通法在合同制度上的标志性区别之一是违约的基本责任形式。这影响了效率违约理论在两种法系中的生存情况。在中国，损害赔偿不是主要的违约责任形式，效率违约是难以实行的。实际履行作为违约救济的主要方式这一理念，在法律的实践中也是根深蒂固的，在中国人们认为这是最有效的救济方式，可以最好的保护受约人的利益，实现合同的目的。损害赔偿并不能实现合同目的，只是一种在合同目的难以实现时，退而求其次的一种补偿方法。效率违约缺乏法律制度上生存的土壤，这是其在中国无法得到认同与接收的最主要的原因。

（二）关于减轻损失义务的规定

所谓减轻损失的义务，是指采取合理的措施把自己因违约而遭受的损失降到最低。如果守约方消极地面对这一义务，对其因为怠于义务部分的损失就不予赔偿。减轻损失义务的合理性主要基于两点：第一，损害赔偿以赔偿原告的实际损失为前提，要避免采取措施减轻损害的人反而比不采取措施的人得到更多的赔偿。第二，从社会的整体经济利益出发，用积极的行动防止减轻损失，避免了社会财富的流失。减轻损失义务在美国法中得到了体现。《统一商法典》规定，违约后，买方可以“补进”货物，即善意、及时地以合理方式购买或订立购买本应由卖方提供的货物。在我国《合同法》中，没有规定减轻损失的义务，但《合同法》第一百一十八条规定了守约方避免损失扩大的义务，且明确了守约方因避免损失扩大而承担的费用将有违约方承担。减轻损失义务和防止损失扩大义务对效率违约的实施所产生的影响显然是不同的。违约方承担减轻损失义务时，违约成本可以得到有效的控制，减轻损失义务要求守约方积极行动以减轻违约带来的不利后果。与之相比，守约方承担防止损失扩大的义务时，违约方的成本并不能因此而减少，反而因承担了防止损失扩大的费用而增加。显而易见地，在违约成本较高的情况下，效率违约无法实现其效率的追求，这样守约反而成了更效率的选择。由此可见，在规定减轻损失义务的美国，效率违约理论的实践更具条件，而我国的法律框架下，效率违约则难以突出其效率的特点。

（三）第三人责任认定条件的宽严不同

在效率违约中，不可避免地会涉及合同之外的第三人，对第三人责任的规定也会对效率违约产生一定的影响。

在美国法中，违约的情况有可能会将第三人的行为定性为“违反契约的劝诱”，这是侵犯债权的行为，属于侵权。但是，这种定性是比较困难的，体现在判断是否构成侵权的条件上。依据美国《第二次侵权法重述》，一个人以劝诱或其他方式，“故意”“不当”地妨碍另一人与第三人的合同履行，导致第三人损失的，承担赔偿责任。对于判定妨碍是否构成“故意”且“不当”，需要考虑7项因素，包括行为人的行为性质、动机、其行为妨碍的相对人的利益、行为人的预期利益等。尽管如此，美国理论界还是要求对妨碍契约的侵权行为施加更加严格的限制条件。这一理论的呼声最终得到了法院的呼应。加利福尼亚最高法院对构成妨碍契约的侵权行为施加了一项额外的条件，即行为人的行为必须是“不法行为”。这显然是为第三人的行为构成妨碍债权的侵权行为施加了更为严格的标准，降低了第三人承担责任的风险，从另一侧面说，也是对效率违约的一种鼓励。

在我国，《侵权责任法》第二条规定了侵权责任法所保护的民事权益的范围，指出本法所称民事权益包括了哪些。其中，并没有明确地包括“债权”。我国受到德国法上“物权的无因性理论”的影响，“由于合同并不能将其标的物的所有权转让给债权人，因而‘诱劝违约之侵权对于绝大多数德国法学家与法官而言，是相当不可理解的。”

如此比较，我国在第三人责任上的规定并没有给效率违约的实行形成法律上的障碍。而美国法虽然在传统上对第三人妨碍契约施加了一定条件的侵权责任，但其法律的发展趋势是通过颁布法令愈加严格的限制第三人的责任，从而降低了第三人承担责任的风险，对效率违约起到了明显的促进作用。

三、结语

每一种法律理论都不是凭空创造的，它的出现受到了社会背景、科学文化以及历史传统等多种因素的影响，“效率违约理论”也正是如此。推崇或是批判，仅对其单纯地进行价值评价，并不能完整地说明“效率违约理论”存在的合理或者是不合理，应该放在社会大背景下，充分比较、了解并借鉴，有朝一日为我所用。

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