正确行使行政处罚自由裁量权

文/谢松

（作者单位：石河子纤维检验所）

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力，是一种具有国家强制性的行政制裁权。行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而做出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。只要具备实体法的依据，行政机关行使自由裁量权就具备了合法行政的前提和基础。因此，要正确行使行政处罚自由裁量权，控制其不被滥用，就要健全行政处罚自由裁量权运作的法律程序，强化正确行使行政处罚自由裁量权的内外因素，把握具体实施它的一些要件。

自由裁量权（行政）的界定及影响

对什么是自由裁量权，各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。” “我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、做出作为与否和做出何种行为作合理选择的权力” 等等。虽然解释众说纷纭，但其基本含义不外乎4点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有做出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的缘由，但如果显失公正，仍须受司法审查。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事做出行之有效的行政管理。

行政处罚自由裁量权与其他行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极的推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的，行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权。不相关的考虑，行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为。违反客观性（排除主观性），行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时参与了不正当的主观因素。显失公正，具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平。违反法定程序，行政机关在行使自由裁量权做出处罚决定时，不按法定程序进行。

滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法治秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定。二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋予的行政处罚自由裁量权有关。

自由裁量权在行政处罚中的体现

正如在前面所提到的“行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质”，同样质量技术监督的行政处罚也不例外。在此，主要以质量技术监督所遇到的具体行政处罚进行阐述，自由裁量权主要体现在以下一些方面：

1.对事实要件认定的自由裁量。行政主体对当事人的行为性质认定酌情裁量，确认其是否违反质量技术监督管理的秩序。如：判定产品质量违法中的一般违法和严重违法。

2.判定情节轻重的自由裁量。情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。在有关行政法律法规方面，有不少法条规定的是酌定情节。在量罚时，需由行政主体酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“情节轻微、情节严重”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件。如《产品质量法》的罚则中有不少法条都规定了“情节严重的”字样，这就需要行政执法人员自己判定。

3.选择处罚对象、种类和幅度的自由裁量。质量技术监督行政处罚的种类主要有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销生产许可证、计量器具制造许可证或者计量器具修理许可证等。其中罚款是用得比较频繁的一种，也是质量技术监督部门运用自由裁量权最频繁的一种。在对罚款数额的具体规定中，有的只规定上限，有的既规定了上限，也规定了下限。如《产品质量法》第五十条“并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款”、第五十二条“并处违法销售产品货值金额两倍以下的罚款”。

4.选择行为实现的自由裁量。有些法条规定限期行政相对人履行某种义务，但没有规定具体期限，也未规定履行的幅度。如《特种设备安全监察条例》第七十四条“特种设备使用单位有下列情形之一的，由特种设备安全监督管理部门责令限期改正；逾期未改正的，处2000元以上2万元以下的罚款”。在这种情况下，质量技术监督部门必须根据客观情况对履行的期限做出明确、具体的规定，同时规定的期限要合理、恰当。

正确行使质量技术监督行政处罚自由裁量权

内外因素的结合是正确行使质量技术监督行政处罚自由裁量权的前提，不管是在立法技术上，还是在其积极意义上，行政处罚的自由裁量权存在有其必要性、合理性，但是任何权力均存在潜在的被滥用，如何正确行使行政处罚的自由裁量权，是一个非常重要的问题。在这里，如果把代表国家权力的行政机关及公务员看作是正确行使行政处罚权的主观方面或者是内因，把它以外的因素如立法、司法作用看作是客观方面或者是外因，那么正确行使行政处罚自由裁量权就是主观和客观、内因和外因相结合。

首先，在立法技术上，一是要加强立法解释。行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间。立法者在制定法律的同时，不应忽视对所制定的法律的解释。二是要完善程序立法。通过规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、条件、过程、结果等予以公开,对涉及相对人利益较大的领域或过于集中的权力领域予以公开。其次，在司法审查上，司法审查对行政自由裁量权有相对约束，这在《行政诉讼法》第五十四条有规定，同时也就要求司法的自由裁量权要符合法律目的和原意。第三，在行政机关内部和公务员自身要求上，如前面所提及的它们是内因，内因起着决定作用，所以内部的自律和自身理性认识的提高是正确行使行政处罚自由裁量权的重要组成部分。

质量技术监督行政部门要注意做到

（一）严格依据法律法规，确定行政处罚、行政复议、行政监察、技术监督行政案件办理程序等相关的制度和规定，从而防止单位超越管辖范围，制止自由裁量权专横行使。

（二）对权力运行进行合理分工并严格执行。权力与利益合理分工、权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除部门不正当利益动机“介质”。质量技术监督部门所通称的“三定”方案，就是对权力运行的一个明确分工，应严格依照该方案实行分工；实行“收支分离”“三级审理制度”等同样是权力合理分工的一方面，如果严格遵照执行，那固然会对正确行使行政处罚自由裁量权有促进作用，但目前，不能否认有些制度只是流于形式。

（三）强化责任追究。“离开了责任行政原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义”，通过对行政主体及行政人员双方的责任追究促进其更有效地用好权力。除了要实行其他行政机关都要遵循的如首长负责制等责任追究制度外，质量技术监督部门目前实行的“行政执法责任制考核办法”，是强化责任追究的一个很好的制度，特别是“执法责任制分工”，明确了局长到一般执法人员的责任分工，促使各司其职。为规范责任追究，可以在执法的各个环节予以强化。

（四）实行备案制度。备案是对权力行使的历史记录，有利于行政机关的自我评价、激励或鞭策。

（五）强化选拔与培训制度。质量技术监督部门对公务员的选拔与培训目前可以说已经有了一套较为完备的程序，应进一步强化。

在加强单位内部建设的同时，还要提高人员软件条件。质量技术监督行政执法人员（公务员）要正确行使行政处罚自由裁量权，具体应做到以下几点：一是执法人员要有较强的政治理论修养、较高的职业道德。只有自身的修养提高了，对权力才会有正确的定位、认识，才能持公平、公正的立场对待行政行为。二是具备较强的法律意识、法律修养，领悟法治的原则及精神，遵循法律要求和立法意图，能熟练掌握质量技术监督部门涉及的各类法律法规及部门规章。三是有丰富的执法经验，保证对同一类案件都能公正对待，都有同样的自由裁量。把握质量技术监督行政处罚的具体体现是正确行使行政处罚自由裁量权的主要内容，前面提到质量技术监督行政处罚的自由裁量权主要体现在4个方面，即对事实要件认定的自由裁量，判定情节轻重的自由裁量，选择处罚对象、种类和幅度的自由裁量，选择行为实现的自由裁量。

下面分别谈一下在运用中的一些方法：首先，在对事实要件认定的自由裁量中，要了解整个事件的来龙去脉，筛选出能证明行政相对人行为性质的证明性材料。其次，在判定情节轻重的自由裁量中，在把握整个事件的基础上，注重此行为的影响大小及行政相对人作出行为时的主观。一般来说，主观方面存在故意的，情节的认定要重。这一点中所提及的主观情节与下面第三个方面所阐述的主观情节是相通的（在此不做赘述）。第三，在选择处罚对象、种类和幅度的自由裁量中，也需把握整个事件，考虑情节轻重，充分运用执法人员丰富的执法经验，并进一步领悟法律的内涵。在罚款的幅度裁量中，关键是把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。还要特别注意法律规定的要件和执法中形成的实践。如：《行政处罚法》第二十七条规定当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

再如：《产品质量法》第五十五条规定销售者销售本法第四十九至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。譬如，某一质量技术监督部门在一销售点查获一批冒用他人厂名厂址的衬衣，该批衬衣标识齐全、质量较好，销售商提供证据证明其不知道该批衬衣为禁止销售的产品，同时如实说明了进货来源。作为质量技术监督部门，应根据实际情况，即冒用他人厂名厂址的“冒用”行为不是销售者所为（只是销售冒用的产品）；该批产品标识齐全、质量较好，作为销售者很难辨认是冒用他人厂名厂址，是禁止销售的产品；销售者主观上没有故意情节、不知情，并如实说明进货来源。所以，可以采纳销售商提供的证据，依据《产品质量法》第五十三条，笔者认为可以按货值金额等值以下即货值金额50%进行处罚。

根据执法实践，在幅度上实行自由裁量主要把握以下一些要求：

1.应当按上限从重处罚的情形：①明知故犯，屡教不改的；②违法所得数额较大或社会危害后果严重的；③借故阻拦监督检查的；④转移毁灭证据或擅自破坏执法部门封存状况的；⑤作假证伪证或威胁他人作证的。

2.应当按下限从轻处罚的情形：①过失违法，情节较轻的；②积极有效地配合进行查处工作的；③能主动予以改正的。

在选择行为实现的自由裁量中，执法人员必须明确客观情势，根据实际情况需要，规定合法、合理的期限。譬如，特种设备使用单位违法了《特种设备安全监察条例》第七十四条第（一）项即特种设备投入使用前或投入使用后30日内，未向特种设备安全监督管理部门登记，擅自将其投入使用的，根据第七十四条之规定，应责令其限期改正，在规定改正期限的时候，质量技术监督部门应考虑到该使用单位前去办理登记手续的路途；具体办理手续的时间等因素。通常在管辖范围内路途不会非常远，而且手续的办理也比较简单，笔者认为责令改正的期限可以规定为10至15天。

以上几个方面是相互联系的，往往要综合运用，且在运用过程中均受到单位相关制度和执法人员条件的限制，同时，还需了解事实的整个过程、收集筛选相关证据、禅悟法律的原则和精神等等。