论法院未履行通知辩护职责的程序性制裁

卢少锋　刘妍

摘 要：刑事辩护全覆盖的试点为被告人的辩护权引入了新的程序性救济的分析标准，法院未履行通知辩护职责则要承担程序性制裁的后果。以程序性制裁理论为基础，对于法院未履行通知辩护职责的程序性制裁进行内涵的释明和分析。通过试点期间有关该程序性制裁所作出的裁定，总结相应司法运行状况，即法院对该程序性制裁适用较为主动、审理以书面为主、制裁率低且适用对象多为普通一审程序，进而得出适用该种程序性制裁的困境。最后，结合前述问题提出完善建议，即以司法解释和指导性案例构建多层次的审查标准、法律援助的互动以及多元化、程序性上诉审理的公开化为探索路径，以期其能够被即将修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》主流化，为被告人辩护权的救济贡献力量。

关键词：程序性制裁;辩护全覆盖;法律帮助权;值班律师;法律援助

中图分类号：   D925.2 文献标志码：A文章编号：1009-055X（2019）05-0062-08

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.05.008

一、引 言

2017年10月9日，最高人民法院与司法部联合印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（以下简称《辩护全覆盖办法》），开始了刑事案件律师辩护全覆盖的试点探索。现今试点工作已经结束，《辩护全覆盖办法》偏重于在审判阶段保障被告人的辩护及法律帮助权。在此之前，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中便规定了法院在审判阶段有为两类应当指定辩护的犯罪嫌疑人通知辩护的职责。顾名思义，辩护全覆盖体现了辩护范围扩大，法院通知辩护的职责范围也相应扩大，而辩护全覆盖的通知印证了这一点。从被告人的角度看来，法院通知辩护的职责是对被告人辩护权的保障，凡有权利，须有救济。《辩护全覆盖办法》第十一条中明文规定对法院未履行辩护职责的程序性制裁，该项制裁表现为“撤销原判，发回重审”。然而在2018年10月26日《刑事訴讼法》修订之后，法院通知辩护的范围并没有如《辩护全覆盖办法》那般扩张，该程序性制裁也没有成为修订项目。当下我国现有的理论研究中，对于辩护全覆盖的讨论大多集中在法律援助或帮助的构建借鉴[1]、全覆盖运行中的实证调研[2]，或者退而求其次对值班律师的法律帮助全覆盖进行研究[3];但是对于《辩护全覆盖办法》中的法院通知辩护职责的扩张并未进行深入讨论，而作为该权利的程序性救济也处于“皮之不存，毛将焉附”的境况，被边缘化。但对于法院未履行通知辩护职责的程序性制裁的张力并非如此狭窄，其与2018年《刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项直接挂钩，体现了对被告人辩护权利救济的自动性，以及同被告人诉讼权利宪法化的贴近。此外，我国修订后的《刑事诉讼法》体现了值班律师的普遍的法律帮助，这种舶来制度在英美国家同样作为救济的程序性制裁存在。因此，无论是为深入分析法院未履行辩护职责的程序性制裁边缘化的原因，还是为了我国律师援助或帮助制度的完善，法院未履行辩护职责的程序性制裁都具有可探讨性。本文首先结合程序性制裁理论，对法院未履行通知辩护职责的程序性制裁进行分析，然后通过试点开展一年期间有关该程序性制裁所作出的裁定，总结其司法运行状况，进而分析法院未履行通知辩护职责的程序性制裁的困境，最后结合其所面临的问题提出完善路径，以期其能够被即将修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》主流化，为被告人辩护权的救济贡献力量。

二、法院通知辩护职责的界定及未履行的程序违法性

《辩护全覆盖办法》第十一条规定了对法院未履行通知辩护职责的程序性制裁，该条规则表达清楚明确，法官无须推测制定者所要表达的含义，也无须诉诸明确其含义的外部帮助[4]548。该条文明确，一审法院未履行通知辩护职责，导致被告人审判期间未获得律师辩护，二审法院即裁定撤销原判、发回重审。但在法律演绎推理的过程中，二审法院法官还是需要明确何为未履行通知辩护职责，如此则须把该条文纳入《辩护全覆盖办法》的体系中，对法院的通知辩护职责进行明晰，进而得出一审法院未履行通知辩护职责，而对一审判决进行程序性制裁的结论。

（一）法院的通知辩护职责

“通知辩护职责”这一概念首次出现在《辩护全覆盖办法》的第十一条和第十二条，但其仅规定了法院未履行通知辩护职责将面临程序性制裁和实体性制裁，却没有直接通知界定法院的通知辩护职责的内容，而这一概念的界定困难之处在于通知辩护职责中是否包括通知法律帮助的内容。

1.法院通知辩护职责的内涵

法院通知辩护并不包含被告人自行委托辩护的情况。根据2018年《刑事诉讼法》第四十三条第二款，可以看出，对于自行委托辩护人的情况，人民法院的职责为“告知”而非“通知”。相对于“通知”而言，“告知”的随意性较强，没有固定的形式限制。虽然法院履行告知被告人有权委托辩护会被记录在书面笔录之中，但这并不表示“告知”需要书面载体。“通知”直接表示为一种应用文书的形式，《辩护全覆盖办法》第四条中也规定法院需要将通知辩护公函送达法律援助机构。

法院通知辩护职责应包含通知法律帮助。从规范性角度分析，明确法院履行通知辩护职责须结合整个辩护全覆盖通知，进行系统和目的解释。辩护全覆盖通知对于被告人辩护权利的保障主要有两方面：法律援助和法律帮助。其中，法院通知法律援助表现为“通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，而法律帮助体现为“通知值班律师为其提供法律帮助”。虽然法律帮助并不能直接被简略称为“通知辩护”，但是从辩护全覆盖的目的而言，其所要提供的辩护并不是狭义的庭审辩护行为，而应当贯穿于整个审判阶段，包含庭前、庭审。甚至从《辩护全覆盖办法》第二条规定的二审和再审提供援助的情形看，在上诉与审判监督程序中，亦可进行辩护行为。因此，为符合辩护全覆盖通知的目的和逻辑性，这里的通知辩护职责应该采用广义的解释，即包含“通知法律帮助”。而从法的运行角度而言，被告人因原审法院未履行通知辩护职能而提出上诉的案例中，便包含在速裁程序中法院没有履行通知值班律师进行法律帮助的情形。虽然二审法院对这一上诉请求不支持，但在其裁定的说理部分，明确表示一审法院对被告人提供了法律帮助。这一点可以在下面第三部分中看出。

因此，法院通知辩护职责的内涵应包含两方面：其一，通知法律援助机构指派律师为被告人提供辩护;其二，通知值班律师为被告人提供法律帮助。

2.法院履行通知辩护职责的重要性

被告人在审判阶段获得法律援助或法律帮助极为重要。学者所作的援助机构指派法律援助律师的实证研究显示，刑事诉讼不同法律阶段中法律援助情况差异明显：侦查阶段占17.53%;审查起诉阶段占18.54%;审判阶段占63.93%[5]。这一数据虽然不能作有效性分析，但是表明在当前国家法律援助费用一定的情况下，所能够期待的法律援助更多发生在审判阶段。此外，审判阶段也不仅只是庭审，其庭前会议对诉讼程序问题的解决一定程度上决定了庭审的公正性。而法律帮助所能提供的庭审程序的选择咨询、强制程序的变更也事关被告人的诉讼利益和人身自由。

此外，虽然我国检察机关具有法律监督职能，其被要求客观中立，在侦查、审查起诉阶段监督法律援助或帮助的提供，但是即便如此，控辩双方的对抗性质依旧存在，检察院内部的绩效考核标准也不允许其绝对中立。侦查和审查起诉阶段中，为犯罪嫌疑人提供法律援助实质上同其起诉目的具有对立性，其主动为犯罪嫌疑人提供法律援助的动力明显不足。因此，在审判阶段为了能够实现庭审的公正以及对抗性，法院通知法律援助机构为被告人提供法律援助或法律帮助具有重要意义。

（二）法院未履行通知辩护职责属于积极性程序违法

“程序性违法”的概念源自程序制裁理论。程序性制裁功能的作用对象为在审判阶段法院的程序性违法行为。以法院违反诉讼规则的方式为标准，又可将法院在审判阶段的程序性违法行为分为积极性违法和消极性违法。其中前者主要是指一审法院通过积极作为违反诉讼规则，破坏公正审判的准则[6]224-244;而后者则是一审法院不纠正程序违法行为或者没有正当理由拒绝了当事人的司法救济申请。

法院未履行通知辩护职责属于积极性程序违法，具有程序违法性。根据《辩护全覆盖办法》中的要求，法院具有应当通知法律援助或法律帮助的职责，对职责的不履行表面上是以一种消极的行为方式违背公正审判的规则，但实质上是对当事人诉讼权利的限制和剥夺，而这一行为属于通过积极作为违反诉讼程序的范畴。相对于消极的程序性违法而言，积极的程序性违法危害性更大，因为法院不仅是中立的裁判者，而且是给被告人定罪量刑的最后一道关卡，积极的程序性违法会直接导致法院公正审判的公信力流失，此外也会给被告人的实体性权利与程序性权利造成损害。因此，法院未履行通知辩护职责属于积极的程序性违法，并且能够落入程序性制裁的范畴。

三、法院未履行通知辩护职责的程序性制裁

对法院未履行通知辩护职责进行程序性制裁符合程序正义的价值，其具有独立于实体性制裁的价值和需求。以程序性制裁理论对《辩护全覆盖办法》第十一条进行分析，得出其中包含了四方面法律后果：对原审判行为的违法性宣告、对裁决的宣告无效、对审判行为的宣告无效以及程序补救。

1.程序性制裁的程序正义理论分析

在程序正义理论中，程序的正义性与程序结果并没有必然的因果关系，前者不是判断后者好坏的必要标准。此外，程序正义不是为了增强其工具性和有用性，在外在标准之外还存在程序的内在标準，即程序的内在品质。程序性正义观念起源于13世纪英国的自然正义，发展到20世纪逐渐成为法院进行权力监督的程序价值。而程序正义理论随着不同法学流派的演变，也逐渐发展出四种模式：绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论以及经济效益主义程序理论[7]10-52。但无论平衡的标尺在工具性和正义性之间如何移动，最终都没有否认程序正义的价值。

在程序正义价值的前提下，程序性制裁的存在也具有了正当性。虽然存在行政纪律追究、刑事追究、附带民事诉讼以及国家赔偿制度等实体性制裁措施，但是在刑事诉讼审判阶段，对于法院的程序性违法，这些实体性制裁并不能剥夺控方所取得的程序利益。此外，在这种程序性违法不存在“错案”结果且没造成重大影响的情况下，并不具有实体性制裁实施的可能。而且，该种利益的存在也会滋生对诉讼程序的潜规则[6]42-53。而程序性制裁作为针对该种非法程序利益的制裁，符合程序正义的要求，并且其也存在独立于实体性制裁的需求。在法院未履行通知辩护职责时，审判的对抗性被制约，被告人面对具有专业知识的公诉方时缺乏相应的知识和技能[8]2-7，难以充分参与庭审，法官也不能够收集足够的信息进行裁判认定，相应的公诉方便获得了一定的程序性利益。因此，对法院未履行通知辩护职责进行程序性制裁符合程序正义的价值要求。

2.法院未履行通知辩护职责的违法性宣告

在《辩护全覆盖办法》出台之前，我国2012年《刑事诉讼法》规定了法院对指定法律援助的通知辩护职责。此外，在对一审审判违反程序的处理中，也存在对于剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利的制裁规定。虽然后者呈现出程序性制裁的特质，但是由于法院判断审判程序违法性时需要结合对“影响公正审判”的裁量判断，所以并没有同法院是否履行通知辩护职责产生直接的因果联系。此外，与1996年《刑事诉讼法》所规定的“案件正确处理”的实体判断不同的是，公正审判的标准更加难以权衡，加上没有司法解释进行具体衡量，以至于使程序独立性价值的崇尚导致了程序性制裁不可操作的怪象。然而，在《辩护全覆盖办法》中，法院未履行通知辩护的职责与程序性违法认定直接结合，并且规定了具有识别性的结果，即导致被告人在审判期间未获得律师辩护，如此便可认定为剥夺或限制当事人诉讼权利，并可能影响公正审判，从而实现对程序性制裁的适用。如此，对法院未履行通知辩护职责的违法性确认的可操作性大大提高，也达到了对其进行违法性宣告的目的。

3.法院未履行通知辩护职责的裁决和审判行为的宣告无效

二审程序的开展，便意味着一审裁判并未发生效力，处于效力待定的状态。《辩护全覆盖办法》要求，对法院未履行通知辩护职责的裁决予以撤销，这也就意味该裁决被宣告无效，且一审期间发生的所有诉讼活动对控辩双方都不产生法律的约束力[6]101-132。这种裁决和审判行为的宣告无效并非《辩护全覆盖办法》的创新，而是早就存在于我国刑事诉讼之中，但是碍于对“公正审判”的相对性判断以及对程序独立性价值认知的缺乏，这种宣告几乎被束之高阁。而《辩护全覆盖办法》的进步之处在于其将对于原判决的相对性撤销转化成一种绝对性撤销，法官在审理是否具有该程序性违法时，无须根据实体是否正确、审判行为违法的严重性等具体情况进行裁量判断。但这并不代表这种程序性制裁没有瑕疵，考虑到司法资源，其应该结合判决是否存在结构性错误而最终作出分析，再决定是否进行程序性制裁[8]192-198。

4.法院未履行通知辩护职责的程序补救

我国现行立法中并不存在不可补救的无效宣告，法院撤销原判之后可以发回重审，而不是因为审判行为的违法，而直接判决被告人无罪。我国作为依旧重视实体正确的国家，公众相对而言对规定可补正的程序性制裁接受程度较高。即使在偏重程序公正的美国，直接撤销判决宣告被告人无罪的制裁，其适用条件也极为严苛。发回重审意味着对法院未履行通知辩护职责的补救，要求法院履行通知辩护职责，在被告人获得相应的法律援助或帮助的情况下，重新开启审判程序。虽然在裁判存在实体性错误时，二审也可以判决撤销原判、发回重审，但这属于完全不同的两种制裁体系，前者是为了追求实体的正确，后者则是为了补救程序上的错误。

5.法院未履行通知辩护职责的程序性制裁的载体

在法律体系化上，作为法院程序性违法的后果，该程序性制裁以裁定方式表现，这符合2018年《刑事诉讼法》第二百三十八条规定。在理论上，我国法院在处理程序问题时虽然可以采用决定和裁定两种形式，但是决定相较于裁定而言无提高审级进行上诉的可能性，这就从形式上阻断了未来程序性上诉的发展。因此对于程序性制裁体系完善而言，以裁定的方式表现程序性制裁的后果，具有前瞻性。

四、法院未履行通知辩护职责的程序性制裁的司法运行

在一年的《辩护全覆盖办法》试点期间中，二审法院作出对一审法院未履行通知辩护职责的程序性制裁的裁定有限，但制裁率不高并不能直接推论出司法实践中法院对通知辩护职责履行良好的结论，因为期间的政策性因素不容忽视。现有公示程序性制裁裁定的案件中，原审被告人提出法院未履行通知辩护职责要求撤销原判的案件极少，结合二审法院主动对一审法院未履行通知辩护职责进行程序性制裁的案件，在中国裁判文书网公开的裁定共有8篇（见表1）。即使裁定数量较少，但保障了样本收集的全面性和客观性，并在一定程度上满足了代表性要求，相对其他大数据的分析而言不存在对样本抽取随机性的质疑[9]166，因此也能够反映出该程序性制裁实施的部分状况。

1.法院未履行通知辩护职责的程序性制裁率低

在中国裁判文书网上公开的案件中，符合《辩护全覆盖办法》第十条，适用于对“严重侵害被告人诉讼权利，影响公正审判”裁定的仅有表1中显示的8个案例，且法院未履行通知辩护职责的程序性制裁集中在其他适用普通程序审理的一审，以及适用简易程序、速裁程序审理的案件。在《辩护全覆盖办法》的试点地区中，河南省郑州市金水区、开封市龙亭区等8个试点县区律师辩护率超过90%，滑县、方城县律师辩护率达100%。此外，北京市在试点期间值班律师帮助率达到97.4%，法律援助律师辩护率达到91.1%[2]。当辩护几乎无遗漏，作为被告人诉讼权利的救济手段，也就不存在适用程序性制裁救济的可能。但高辩护率并不能直接得出被告人的法律援助或帮助有效的结论。

2.对法院未履行通知辩护职责的审理方式以书面为主

在表1的8个案例中，除裁定内容本身未表明是否开庭审理的两个案件以外，大部分是不开庭审理。其次，在开庭审理的案例六和案例七中，裁判标的也并非单纯为法院未履行通知辩护职责，而是分别包含检察院提起抗诉的、被告人提出从轻处罚的裁判标的，二者符合2018年《刑事訴讼法》第二百三十八条应当开庭审理的规定。最后，其他书面审理的案件中，仅案例一的上诉人单独以原审法院未履行通知辩护职责为由提出上诉，其他案件中上诉人或其辩护人在提出程序性上诉之外，还掺杂提起有关定罪量刑的事实的实体性上诉，但法院皆审查不认为案件应当开庭，随即以书面形式审理。由此看出，二审法院并不认为单纯的未履行通知辩护职责具有开庭审理的必要性。

3.二审法院进行程序性制裁较为主动

上述案例中，除案例一、案例三和案例五作为上诉人的原审被告有辩护人之外，其他案件中原审被告在二审上诉期间均无辩护人。在无辩护人的二审案件中，作为上诉人的原审被告仅提出实体上诉理由，而二审法院均依职权主动对一审法院的未履行通知辩护职责进行程序性制裁。此外，即便被告方针对实体上的犯罪构成或加重情节提起上诉，二审法院皆以程序优于实体的原则，直接撤销原判、发回重审，而不进一步审查实体部分。如案例二中，原审被告认为其及时拨打急救电话，并随同前往医院，其为躲避被害人家属殴打的躲避行为不属于逃逸;而二审法院主动审查一审法院未履行通知职责，将案件发回重审，并未对实体部分作出审判。在有辩护人的二审案件中，二审法院对于辩护人提出的程序性上诉意见均予以回应，且对案例三和案例五的辩护意见不予采纳并进行了说理。

4.适用程序性制裁的多为一审适用普通程序的案件

以上8个案例中，一审适用普通程序的被告人上诉称法院未履行通知辩护职责，上诉法院几乎全部对一审法院适用程序性制裁，撤销一审判决，并发回重审。但是在唯二的速裁程序中，被告人的上诉请求却都没有获得上诉法院的支持。案例三、案例四中，当事人都称没有获得律师帮助;而二审法院经查得知原审法院在得知上诉人未委托辩护人的情况下，为被告人指定了法律援助律师并在开庭当天提供了法律帮助。在不考虑庭审辩护有效性的基础上，仅满足于在审判当天提供法律帮助，没有对被告人在申请变更强制措施、程序选择建议等方面进行帮助，这也不符合认罪认罚速裁程序的审前法律帮助的要求。如此，反映出在辩护全覆盖现象下法律援助辩护的形式化问题，且在简易或速裁这种本身存有缺陷的程序中，被告人的合法权益更难以得到救济。

五、法院未履行通知辩护职责的程序性制裁之困境

1.辩护的形式化遏制程序性制裁的申请与适用

我国刑事辩护全覆盖的适用范围为审判阶段，在前述案例中适用速裁程序被定罪量刑的被告人上诉称法院没有履行通知辩护职责，而上诉法院则以原审法院在开庭当天为其提供了法律服务为由驳回其上诉。如此的法律帮助并不能保障被告人的程序性权利，也反映出刑事辩护全覆盖下的辩护形式化。在试点进行的大多数地区都能够实现极高的辩护率、法律援助率以及法律帮助率，但与此同时也都没有将这种辩护的有效性作为同一考虑因素进行相关考核。该问题并非仅仅出自法院，辩护全覆盖试点的适用范围规定本身便带有使辩护形式化的风险，如法律援助机构派出援助律师的期间不明确[10]，援助律师或值班律师无经验。虽然在庭审当天律师出庭为被告人提供辩护，但这种辩护不能达到行为和结果双重标准[11]390-399。这种形式化辩护反而极大地遏制了被告人进行程序性救济，因为无论辩护律师的辩护质量如何，其都满足了在审判期间获得律师辩护的结果，而辩护质量并不是程序性制裁的裁量因素，这同辩护全覆盖的辩护权利保护的初衷不相吻合。法律援助和法律帮助的形式化也将被告人推向无所救济的悬崖。

2.缺乏独立的程序空间阻碍被告人诉讼权利的救济

在理论上程序性制裁需要独立的程序空间，法院未履行通知辩护职责的程序性制裁也同样如此。从前述案例总结中可以看出，法院未履行通知辩护职责的上诉请求同实体性上诉混同，并且在实体证据和事实无争议的前提下，法院都以书面的方式进行审查。我国2018年《刑事诉讼法》并没有直接吸收《辩护全覆盖办法》中的未履行通知辩护职责的程序性制裁规定，而在法院未履行通知辩护职责与审判公正不存在直接因果关联的情况下，法院便具有了极大的裁量权。出于对司法资源和效率的功利考量，法院具有更少的将案件发回重审的倾向。在这种不利条件下，书面审查不足以让法院对案卷材料准确审查、对是否影响审判公正进行正确判断。在场域理论中，制度的良好发展离不开场域的组成要素和运行规则[12]，程序性制裁同样如此。在法院未履行通知辩护职责的程序性制裁中，由于同实体结果联系的紧密性强，更须以开庭的方式构建独属于独立的程序性制裁的举证责任和证明标准。但程序价值在我国有待继续呼吁和倡导，独立的程序空间暂时没有建立，正因如此，被告人的诉讼权利有可能在法官的裁量中失落。

3.程序性制裁的审查标准单一造成两难局面

经学者的调查统计，2014年我国人均法律援助经费大约仅为1.25元，同期英国的人均法律援助经费约为243.5元，两者几乎相差200倍[1];而与我国寻求高覆盖率的趋势相反，英国对法律援助展开结构性调整，吸纳美国合同律师（contract counsel）的经验。英国的改革是一种对社会结构正义的认同，也是对法律援助的多样性调整，以及对单独目的系统的建立[13]150-189 。在这一大背景下，即使我国未来实现辩护全覆盖，具体法律援助和法律帮助之间也必然会有所区别;而法院并非全知全能，其可能出现资源分配的失灵，也就需要赋予被告人救济权利的机会。《辩护全覆盖办法》确定具有可识别的分析标准虽然正确，但该结果标准却会造成两难局面：其一，法院为了司法资源的考虑，会尽量避免程序性制裁的适用;其二，被告人在审判阶段即使获得律师辩护也并不代表辩护的有效，进而在“成本-收益”的影响下，使实体与程序正义的双双失落[14]。

六、法院未履行通知辩护职责的程序性制裁之完善路径

1.以司法解释和指导性案例构建多层次的程序性制裁审查标准

程序性制裁并非仅仅绝对而不可裁量，其中也包含相对的程序性制裁。以美国为例，其《联邦宪法》第六修正案规定了律师帮助权，在其基础上发展的有效辩护制度也是该权利救济的基础[11]369-371。对律师帮助权的侵犯既有可能造成结构性错误，也有可能造成临时性错误，故其对于律师帮助权的救济分为三部分：其一，为绝对的程序性制裁，自动撤销无须裁量;其二，以无害错误的分析方式裁量的救济;其三，适用于律师的不充分代理的救济。这三层程序性制裁分别兼顾了被告人宪法性权利的不受侵犯、司法资源不被浪费以及辩护的有效性。在第二部分中，二审法院根据政府对律师帮助权的剥夺对裁判结果的影响，判断是否将案件撤销并发回重审，同时令政府承担“排除合理怀疑地认为该错误无害”的证明责任。而在第三部分也并非自动的制裁，由于造成被告人辩护权侵害结果的并不是法院或政府，而是律师不履行忠诚义务，因此舉证责任则落在被告人身上，然后由法官适用裁量程序性制裁。

程序性制裁本就是舶来品，我国需要在借鉴的基础上不断修正、完善。美国的多层次的程序性制裁审查标准在考虑司法资源的基础上，也能够保障辩护的有效性，值得借鉴。此外，在美国，为被告人指定律师时存在轻罪与重罪的区别，而针对未通知指定律师的程序性制裁还需要考虑被告人是否“实际”遭受监狱生活。由此可见，程序性制裁的审查既需要相互区别的标准，还需要考虑律师的来源。在上述探索具有紧迫性的前提下，可以通过司法解释加以规范，并通过最高院刑事指导性案例进一步释明，予以法官引导，提高法院未履行通知辩护职责程序性制裁的可操作性[13]1-3。

2.提高法律援助中互动以及多元化

在具有权利意识的情况下，被告人会因为法律援助或法律帮助的形式化，通过程序性制裁实现权利救济。然而刑事诉讼中的被告大部分并没有如此强烈的诉讼权利意识，在法律援助经费不足且全覆盖要求不断提高的情况下，被告人很难将“获得法律援助或法律帮助”视为一种权利。因此，当法院未履行通知辩护职责的时候，许多被告人并不能及时反应，并对其权利进行救济。如果想要法院未履行通知辩护职责的权利救济率提高，就需要增强被告人的权利意识，改变法院办案流程式的法律援助或帮助的提供，提高全覆盖制度中被告人与辩护律师与值班律师的互动，让被告人在被提供法律援助之前能够了解律师的基本信息，获得对律师工作评价的机会，并进行意见反馈。如此形成一种制约，也让律师能够重视同被告人的沟通。

前述沟通也是对辩护质量的要求，同时需要对经费投入问题进行考虑。在经费有限的情况下，辩护全覆盖的结构性调整的重要性便体现出来。应加强辩护全覆盖中法律援助或法律帮助的多元化，采用不同的制度模式。例如，美国法律援助的经费并非出自联邦，而是州郡的财政，因此法律援助的经费并不充足，但其采纳多元法律援助制度，包括公设辩护人（public defender）、指定律师（assigned counsel）、合同律师（contract counsel）等制度，让律师的协助均衡有序。在考虑法律援助数量的前提下，对所需要的国家干预程度进行考量，给予被告人一定的选择权，相较于均等主义的分配，这种等差模式更符合分配正义的要求。

3.开庭审理法院未履行通知辩护职责的程序性上诉

我国2018年《刑事诉讼法》并没有以高位阶的法律确认法院未履行辩护通知职责的程序性制裁，也没有如《辩护全覆盖办法》中大幅度扩展法律辩护的范围，而只是规定了值班律师的普遍法律帮助。因此法院通知辩护的职责有所限缩，但对于法律帮助的实质内容却需要值班律师有所作为。2018年《刑事诉讼法》第三十六条第二款中规定的法律帮助并非单纯的旁观咨询，还包括变更强制措施的申请等帮助的不完全列举，涉及被告人的人身权利。此外，值班律师的身份在各界都争议不断，存在特殊辩护律师、实质辩护人、分阶段的“准辩护人”、身份特殊的法律援助律师等[3]，但共识是值班律师活动的主要场域为诉前阶段，其中对弱侦查强审查起诉的认罪认罚案件尤为重要。从之前的案例来看，适用速裁程序的被告人的上诉请求被二审法院以原审当天有律师帮助而驳回，如此可见“诉前”的含义被法院不当缩小，而这种不公正审判并不能够从一审法院提供的书面材料中显现出来，这需要通过控辩双方的争辩，让二审法官进行认定，也就需要对法院开庭审理原审法院未履行通知辩护职责的程序性上诉。

此外，我国二审是否有开庭必要，法院首先考虑实体方面。在实体无问题的情况下，二审法官一般会通过一审庭审笔录等书面材料对上诉进行全案审查[6]355-357。但在法院未履行通知辩护职责存在审查多元化趋势和必要的前景下，须对该程序性上诉的审理进行公开审理或听证。在美国，《联邦宪法》第六修正案规定律师帮助权的被侵害区分为政府侵权和律师未尽职，而被告人对两种情况具有不同的举证责任。在我国，虽然律师无效辩护仍处于理论探索阶段，但是辩护全覆盖的量化困境也在倒逼对辩护质量的重视[8]180-192。开庭的程序设置不仅是对程序性制裁本身的完善，还是对认罪认罚速裁或简易程序的救济和补充。

七、结 论

程序性制裁理论以程序正义价值为理念，在被告人诉讼权利与判决结果的因果关系不明确的时候，能够发挥实体性制裁无可比拟的作用;法院未履行通知辩护职责的情况便在此列。对被告人的法律援助或法律帮助是其对抗控方的重要力量，也是审判中法官保持中立的基礎。辩护全覆盖的试点以及2018年《刑事诉讼法》体现出了我国对被告人程序性权利的重视，即使在法律援助无法全覆盖的情况下，也尽力实现法律帮助的普遍化，但全覆盖与普遍化并不能保障被告人辩护权实现的有效性。在提高法律援助和法律帮助预算的同时，被告人也需要自身程序性权利的救济，而这种救济不应仅停留在对违法者的实体性处罚上，还须进行程序性回溯。本文虽然对未履行通知辩护职责的程序性制裁进行了明确和分析，并进一步描述了该制裁的困境和完善路径，但是存在着制裁样本局限性以及分析主题单一性的问题。此外，法院履行通知辩护职责本身也存在着完善的可能性，有待继续研究，以不断完善对被告人诉讼权利的程序性救济。

参考文献：

[1]王迎龙.论刑事法律援助的中国模式——刑事辩护“全覆盖”之实现径路[J].中国刑事法杂志，2018（2）：116-133.

[2]李立家.刑事案件律师辩护全覆盖政策实证分析[J].中国司法，2018（6）：77-80.

[3]樊崇义.值班律师制度的本土叙事：回顾、定位与完善[J].法学杂志，2018，39（9）：1-12.

[4]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社.2016.

[5]顾永忠.刑事诉讼律师辩护全覆盖的挑战及实现路径初探[J].中国司法，2017（7）：21-26.

[6]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社.2017.

[7]陈瑞华.程序正义理论[M].北京：中国法制出版社.2010.

[8]汤姆科维兹.美国宪法上的律师帮助权[M].李伟，译.北京：中国政法大学出版社.2016.

[9]宋英辉，王武良.法律实证研究丛书——法律实证研究方法[M].北京：北京大学出版社.2009.

[10][ZK（#]曾玲，胡独开，罗毅，等.多措并举协调推进保障刑事辩护全覆盖——四川达州中院关于刑事案件律师辩护全覆盖试点改革的调研报告[N].人民法院报.2018-09-06（08）.

[11]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].2版.北京.北京大学出版社.2014.

[12]陈卫东，司楠.审判中心主义场域下刑事辩护制度的再造[J].浙江工商大学学报，2018（1）：26.

[13]弗莱施哈克尔.分配正义简史[M].吴万伟，译.南京：译林出版社.2010.

[14]郭华，韩笑.刑事案件律师辩护全覆盖的经济学分析[J].人民检察，2018（7）：14-17.

On the Procedural Sanctions for the Court not Fulfilling the Duty of Defense

—Taking the Full Coverage of Criminal Defense as the Entry

LU Shao-feng LIU Yan

（School of Law， Zhengzhou University， Zhengzhou 450001， Henan， China）

Abstract：       The pilot of full coverage of criminal defense introduced new analytical criteria for procedural relief for the defendants right to defense， and the consequences of procedural sanctions were imposed by the courts failure to perform duties of noticing the defense. Based on the procedural sanctions theory， the procedural sanctions for this failure are explained and analyzed. Through the rulings on the procedural sanctions during the pilot period， the paper summarizes the corresponding judicial operation：the courts are more proactive in applying the procedural sanctions; the trials are proceeding mainly by reviewing papers; the sanctions rate is low; and most of the applicable objects are ordinary first-instance procedures， and then the dilemma of applying such procedural sanctions is reached. Finally， combined with the above-mentioned problems， the perfect suggestions are put forward， which are constructing multi-level review standards， interaction of legal aid， and openness of diversified and procedural appeals with judicial interpretation and guiding cases， which are hopefully projected in the judicial interpretation of the Criminal Procedure Law to be revised soon in order to contribute to the relief of the defendants right to defense.

Keywords：        procedural sanctions; full coverage of defense; legal help right; duty lawyer; legal aids