兴奋剂违规案件的证明责任问题——以“Contador案”为视角

柴毛毛

1 “Contador案”的案情简介与要点梳理

1.1 案情简介

Alberto Contador是一名西班牙籍的职业自行车运动员，拥有精英运动员执照。他曾先后加入Discovery Channel、Astana、Saxo Bank Sungard 等职业自行车队，参加了环法、环意大利、环西班牙等自行车赛，并多次取得冠军，创造了辉煌的成绩。

在2010年的环法自行车赛中，Contador取得了6月3日到6月25日第16赛段的胜利。2010年6月21日，国际自行车联合会 （Union Cycliste Internationale，下文简称UCI）将他的尿样提交至世界反兴奋剂机构（World Anti-doping Agency，下文简称WADA）认证的德国科隆实验室进行分析检测。同年8月19日实验室出具了A样本的检测结果，显示克伦特罗阳性【注1】，后来在运动员的要求下实验室又对B样本进行了分析，证实了A样本的检测结果。UCI与WADA进行联合调查后认为应作为兴奋剂违规行为处理，根据《国际自行车联合会反兴奋剂条例》（下文简称UCI ADR）的有关规定，UCI要求运动员所属的西班牙自行车联合会（Real Federación Española de Ciclismo，下文简称RFEC）启动纪律处罚程序。RFEC接受了UCI提交的关于运动员违纪的证据，委托其内部的纪律处罚委员会 （Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva，下文简称 CNCDD）处理，2011年2月14日CNCDD作出了Alberto Contador“无罪”的决定。

在纪律处罚程序阶段，要查明的核心问题是禁用物质的来源，即对于运动员体内为何会出现禁用物质的解释。依据UCI ADR第293条的规定，如果在骑手的样本中发现禁用物质将对其处以两年禁赛，除非能证明存在条例规定的免除禁赛或是缩短禁赛期的情形【注2】。 Alberto Contador援引 UCI ADR第296条与297条的规定，主张禁用物质的出现是在不知情的情况下误食了受克伦特罗污染的牛肉所致，希望能认定他无过错或是无重大过错，从而免除或是缩减禁赛处罚【注3】。CNCDD曾就禁用物质的来源问题，要求UCI与WADA给予文件资料与科学证据方面的协助，但是后者均不予回应，因此CNCDD只能综合评价运动员单方面的证据 （主要是一份书面的专家证据），认定运动员主张的禁用物质来源的可能性最大，运动员在证明自己无过错方面满足了“优势证据标准”【注4】。

UCI与WADA认为处罚决定有误，以Alberto Contador与RFEC为被申请人向国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，下文简称 CAS）先后提出上诉申请。在征得所有上诉方同意后，CAS将两项上诉申请合并由一个仲裁庭审理，本文中该案简称“Contador案”[1]。

1.2 要点梳理

1.2.1 证明责任之两分

该案上诉方UCI和WADA认为，CNCDD只考虑运动员单一主张和证据的做法，相当于让反兴奋剂机构证明其他禁用物质来源实际发生的可能大于运动员的主张实际发生的可能，否则就会认定没有其他证据能排除运动员的主张，运动员的主张得以成立，这是对反兴奋剂条例规定的证明责任的颠倒。根据UCI ADR第22条关于证明责任的规定，在运动员主张自己“无过错或无疏忽”或是“无重大过错或无重大疏忽”的情形下，应当由运动员证明禁用物质来源，因此不能要求上诉方提出其他可能的禁用物质来源并予以证明，运动员除了证明某种具体的禁用物质来源之外，还需要自行推翻其他的可能。WADA还特别强调，上诉方是否提出其他可能并证明取决于上诉方的自愿，不会对证明责任分配产生影响。

CAS仲裁庭援引了普通法中证明责任两分的理论，认为证明责任分为法定说服责任（legal burden/persuasive burden）与提供证据的责任（evidential burden），运动员承担的是法定说服责任，上诉方承担的是提供证据的责任。仲裁庭指出，诉讼的过程是双方当事人的证据博弈，承担法定说服责任的一方当事人，需要不断提供证据使审判者最终相信他的主张为真或很可能为真，才算履行完毕证明责任。另一方当事人承担提供证据的责任，或者说行为意义上的证明责任，即必须提供相反的证据去推翻对方的主张，颠覆审判者内心的平衡，否则就有可能承担败诉的后果。因此上诉方不能只提出关于禁用物质来源的未经证实的猜测，就要求运动员反驳，必须提出足以动摇仲裁庭内心平衡的证据，以说明为何反对运动员的主张。

1.2.2 “否定事实”的证明

CAS仲裁庭认为反兴奋剂条例对“证明责任”的规定是不清晰的，只规定了法定说服责任而没有规定提供证据的责任，一般认为证明责任的分配属于实体法的范畴，因而仲裁庭根据《与体育有关的仲裁法典》（Code of Sports-related Arbitration）第 R58 条的规定，裁定适用瑞士的实体法律规定对“证明责任”进行补充解释【注5】[2]。

根据瑞士民法的有关规定以及瑞士联邦法院的判例，一方当事人主张自己有某项权利，应对权利据以产生的事实进行证明，如果不能证明就要承担特定事实无法确定的不利后果；对方当事人如果不做任何反驳，法院只需考虑一方当事人的证明，对方如果提出有效反驳，承担证明责任的一方还需继续提供证据证明以推翻这一反驳；有效反驳通常无需证明，只需陈述具体和有针对性的主张即可，但如果承担证明责任的一方存在严重举证困难，反驳的一方就需要提供证据进行证明，比如存在证据偏在的情况或是待证事实性质比较特殊，无法直接证明的情况，比较典型的就是“否定事实”（negative fact，即证明某一事实要素不存在或为假）。此时反驳方承担的只是提出证据的责任，目的是协助法庭确定案件争点和发现案件事实，不会引起特定事实无法确定时的风险转移。

“Contador案”中，CAS仲裁庭指出，若要考察运动员主张的禁用物质来源是否可信，最直接的方法就是对他食用的牛肉进行检测——这显然是不可能的，因为该牛肉已经被运动员食用完了。若依上诉方的观点，要求运动员从反面排除其他可能的禁用物质来源，相当于要求运动员证明“否定事实”，上诉方应提出不利于运动员的具体事实主张并进行一定程度的证明，这种证明是为了帮助仲裁庭查清案件事实，并非要求上诉方承担禁用物质来源无法确定时的风险。显然，上诉方已经履行了此种协助仲裁庭调查的责任，提出了“输血说”与“受污染的保健品”两种具体主张并且进行了必要的举证说明。

1.2.3 “优势证据标准”的具体适用

“Contador案”中，上诉方认为 CNCDD认定运动员满足了“优势证据标准”的逻辑是错误的，理由如下：该案缺乏有直接证明力的证据（运动员主张中受污染的牛肉已经被吃掉了），因此不排除可能有其他的禁用物质来源；若要满足 “优势证据标准”，运动员要么需证明自己的主张达到准确真实的程度（即在“优势证据标准”之上），要么同时满足两个要求，其一是“误食受污染的牛肉”相比其他可能的禁用物质来源可能性更大，其二是“误食受污染的牛肉”实际发生的可能大于不发生的可能。运动员仅提出关于禁用物质来源的单一推测并证明，不能满足“优势证据标准”，必须对比其他情形实际发生的可能。

上诉方先对运动员主张的禁用物质来源进行了反驳。双方对运动员在比赛期间确有食用牛肉这一事实是没有分歧的，关键在于所食用的牛肉受污染的可能性有多大。上诉方提供了4个方面的证据：（1）牛肉供应链的有关证据证明牛肉来源于一家西班牙牧场；（2）欧洲和西班牙严格的食品安全监管体系方面的证据证明用禁用物质喂养供人食用的牲畜在西班牙要受到严厉的刑事处罚；（3）新闻报道的数据证明在欧洲与西班牙食品安全问题呈现明显的下降趋势；（4）专家证据认为根据克仑特罗在牛体内的代谢速度来看，如果牛肉中的克伦特罗含量与运动员尿样中的克伦特罗含量一致，就需要在给牛喂食克伦特罗之后很短的时间内将其宰杀，但这样就达不到增加牛的瘦肉率的效果，所以很难想像饲养人会冒着刑事犯罪的风险做出这种没有好处的行为。运动员则认为，普遍情况不能否认个例发生的可能。仲裁庭认为，综合所有证据来看——主要是上诉方的证据，运动员的主张实际发生的可能性非常小，需结合其他的可能情况进行对比。

上诉方提出了两种禁用物质来源推测。第一种是运动员可能输入了受克伦特罗污染的血液，为了掩盖自己使用血液兴奋剂的行为才主张 “误食了受污染的牛肉”。依据有三：（1）运动员所处环境风气败坏，他之前所在车队和现在车队的多名骑手被曝出过兴奋剂违规事件；（2）运动员生物护照的血液参数变动异常；（3）运动员的体液样本中发现有较高浓度的酞酸二丁酯，这种物质常被用于制作塑料制品，包括输血用的血包。仲裁庭认为虽然“输血说”在理论上是可能的，但上诉方缺乏直接有力的证据，因此与运动员的主张一样不太可能实际发生。上诉方的第二种推测是运动员可能摄入了受污染的保健品，依据是CAS仲裁庭裁决的多起案件都表明服用保健品具有很高的危险性——即使那些购买途径可靠的保健品也不例外，运动员则主张自己平时只服用车队清单上推荐的保健品，并且与自己同时服用这些保健品的其他骑手未出现克伦特罗阳性的情况。仲裁庭认为客观上看保健品有导致兴奋剂违规的高度风险，而且无法肯定运动员从不服用车队清单以外的保健品，因此相对另外两种来源这种来源实际发生的可能性最大。

最后CAS仲裁庭认为，没有证据证明运动员无过错或是无重大过错，对运动员处以两年禁赛。

2 “法定说服责任”与“提供证据的责任”之两分

证明责任两分的理论在普通法和大陆法中均有迹可寻，普通法（以英国法律为主）侧重于从当事人实际诉讼行为的角度分析和归纳，大陆法（以德国法为主）侧重于探究如何进行制度构建，即将各方当事人在何种情形下承担何种性质的证明责任制度化。CAS仲裁庭对“Contador案”的裁决，体现了普通法理论基础和大陆法具体制度的融合，分别探究普通法和大陆法中证明责任两分理论背后的法理内涵，有利于更全面地理解其程序价值之所在。

2.1 证明责任两分的普通法起源

在普通法上，不论刑事诉讼还是民事诉讼中“证明责任”（burden of proof）都是一个具有多重含义的概念，虽然民事诉讼的原被告双方与刑事诉讼的控辩双方都有概括意义的证明责任，但各方当事人证明责任的具体性质却被普遍认为有所不同[3]。英国学者Murphy作出过这样的定义：“‘证明责任’一词单独来看，其含义是非常模糊的。它可能是指对于某一争议事实（a fact in issue）进行证明并达到所要求的证明标准的责任，也可能是指提供充分证据以期获得在该争议事实上有利于自己的判决的责任。所以一般认为，至少有两种相互区别的证明责任。它们分别被称为‘法定的’或是‘说服性的’责任（‘legal’or‘persuasive’burden），以及‘提供证据的’责任（‘evidential’burden）。 ”[4]我国的证据法学者一般认为，这两种证明责任和大陆法系（尤其是德国法律）的“客观责任”与“主观责任”相对应[5]。“客观责任”指结果性或实质性的证明责任，即法律规定的事实要件在法庭审理最后阶段仍然真伪不明时，由对该事实要件有主张责任的当事人承担不利后果；“主观责任”指行为上的证明责任，是诉讼当事人为防止败诉风险承担的程序意义上的证明责任。

证明责任两分的观点与陪审团制度密切相关，尤其是提供证据的责任，集中体现了法官作为法律审理者对作为事实审理者的陪审团的指导和控制。陪审团制度下，原则上由法官处理法律的理解与适用问题，陪审团通过评价证据分量[1]来处理事实认定问题，但是法官对陪审团评价的证据能进行数量控制，从而对陪审团的事实认定产生实质影响。这样做的原因在于，法律上需要认定的事实不同于一般人在日常生活中认知的事实，诉讼要确定的只是“法律真实”而非“客观真实”，法院要关注的不是与案件有关的过去发生的全部事情，只是与诉讼相关的一个历史段落[6]，所以法院要解决的争议点范围小于实际发生的客观事实，这要求当事人的举证要有针对性。陪审团主要来源是一般社会民众，相比起职业法官更容易受到不恰当证据的诱导，凭借内心激情作出事实认定，由法官事前对争议点和证据进行初步筛查，可以防止证据泛滥，一定程度上抑制陪审团认定事实的非理智性和盲目性。比如法官有权排除认为不具有可采性的证据，不交由陪审团处理，或是认为原告（在刑事诉讼中是控方）对构成案件争点的某些事实举证不足，因而从陪审团手中收回争点或作出对另一方当事人有利的判决。在没有陪审团的情况下法官兼任陪审团的职务，同样遵循前述原则，法官在审查完证据的可采性和确定完争点后，再作为事实审理者评价证据。

在诉讼的初始阶段，原告/控方递交完诉状/起诉书后，法官会判断原告/控方是否履行了提供证据的责任，从而成功构建起有 “表面证据的案件”（prima facie case）。如果法官认为原告/控方提交的证据不足以确立诉因、构建足以进入事实审理阶段的有效争点或指控，就可以主动或依据另一方当事人提出的“没有需要答辩的案件”（no case to answer）的申请，决定不将案件提交给陪审团或是作出有利于另一方当事人的判决。在成功立案进入事实审理阶段后，原告/控方为了取得胜诉还必须继续举证并达到法定的证明标准，这个过程中当事人如果不提出任何能与之对抗的主张并进行证明，或是仅通过交叉询问的方式进行质证，相当于把提供证据材料的主动权很大程度上交给了原告/控方，审判者根据原告/控方的主张和证据进行判断，被告/辩方败诉的风险会比较大。为了动摇审判者通过单方证明形成的内心确信，从而使判决朝有利于自己的方向发展，被告/辩方很可能提出一定的证据建立需要原告/控方继续举证说明的新争议点[2]，同样，法官要在新争议点和有关证据交由陪审团前 “把关”，即审查被告/辩方是否将自己的主张证明到表面可信的程度。如果被告/辩方成功地构建起新争议点，原告/控方为了胜诉可能会继续承担提供证据的责任。因此，提供证据的责任又被称为“向法官出示证据的责任”（duty of producing evidence to the judge）或“通过法官的责任”（duty of passing the judge）[7-8]。

法定说服责任与提供证据的责任之间既有联系又有区别。法定说服责任的履行需要积累证据，所以法定责任人也要履行提供证据的责任，但提供证据的责任人未必承担法定责任，即当事人承担提供证据的责任不会引起法定证明责任的转移。它们之间的具体区别可概括如下：（1）性质与功能不同。法定说服责任是一种结果责任，解决的是特定事实处于真伪不明的状态下由哪一方当事人承担不利后果的问题；提供证据的责任是一种过程责任，解决的是特定事实处于模糊不清的状态下由哪一方当事人提供证据使其明晰的问题。（2）证明责任的分配方式不同。法定说服责任通常由待证事实的内容与性质决定由何方当事人承担，多由实体法明确规定，比较固定，不会轻易变化；提供证据的责任则在诉讼过程中于各方当事人之间流转，程序性较强难以预先确定，一般是由审判者自由裁量或在程序法中予以原则性规定。（3）证明对象不同。法定说服责任的证明对象多为实体法规定的要件事实，通常需要多项证据性事实组合认定【注6】；提供证据的责任其证明对象多为某项具体的证据性事实。（4）证明程度不同。法定说服责任要达到的程度通常由实体法规定，并且高于提供证据的责任，后者只需表面可信或表面合理即可。（5）强制程度和后果不同。如果没能成功履行法定说服责任，审判者很可能认定某一要件事实在法律上不存在，往往作出不利于法定责任人的判决；但是如果证明某一事实的证据不足，承担提供证据责任的当事人未必会败诉。

2.2 “提供证据的责任”的义务化

如前述，提供证据的责任不像法定证明责任那样会在实体法中明文规定，更多是从实际诉讼行为的层面考量，由审判者在诉讼过程中进行灵活的裁量分配。在民事诉讼方面，随着传统辩论主义诉讼观的不足之处逐渐显露，协同主义诉讼观应运而生，在这一理念的影响下，“提供证据的责任”由当事人的自愿选择逐步演变成法定的诉讼义务就具有了可能。

传统的辩论主义诉讼观认为民事诉讼的当事人是相互对抗的，其最初的表现形态是当事人中心主义，强调当事人在确定诉因和争议点以及提供证据方面的主导作用，法官只能根据当事人的诉讼文书和法庭辩论进行事实认定，不能把当事人自认的事实以及对方没有提出反驳的事实当作争议点，不能依职权进行证据调查[9]。它的弊端是忽视双方当事人举证能力的差异，易导致摸索证明和隐匿证据现象的发生，阻碍法官对事实真相的查明。之后发展起来的法官职权主义诉讼模式，强调法官在事实认定过程中的指挥主导作用，法官可以依职权主动调查证据和提出争议点，保证双方当事人的对抗可以有序进行。在诉讼模式不断改进的历史沉淀的基础上，协同主义诉讼观的理念于近现代出现，这种理念一反固有的诉讼当事人对抗观念，强调当事人之间以及法官与当事人之间在查明事实和提高诉讼效率方面的积极合作，以更好地发挥民事诉讼的社会公共价值[10]。

协同主义诉讼观认为当事人有义务协助法官解明案件事实。

首先，当事人应当作出具体客观的事实陈述，即“当事人的具体化义务”。这一概念起源于德国，包括两个层次的要求：第一，当事人对案件事实的描述应具体细致，使陈述的案件事实能够与其他案件事实区分开；第二，当事人应依据一定的线索和证据陈述案情，不得主观臆测或凭空捏造。“当事人的具体化义务”贯穿了起诉与各方当事人法庭辩论的整个过程：原告的起诉和被告的答辩意见均应进行具体阐述，并简要说明各自的根据；对于诉讼过程中的争议事实，原被告双方都需要说明与对方主张相反或相异的具体理由，如果没有具体理由则可以免除对方的反对陈述义务；如果当事人向法庭申请进行证据调查，需要说明请求调查的证据的内容、与待证事实之间的关联，以及当事人自己取得证据上存在的困难等，以便法庭判断证据调查的必要性与可行性[11]。

其次，承担法定说服责任的一方当事人应当提供具体证据证明其主张，无法定说服责任的当事人在特定情形下，也要提供证据协助法官查明案件事实，此即“不负举证责任的当事人的事案解明义务”。这一理论同样是德国学者首创，其目的是为因不可归责的事由存在举证困难的法定责任人提供救济[12]。举证困难的情形有很多种，比较典型的情况是证据偏在，即某项关键证据由对方当事人把控，法定责任人没有获取的途径或权限，此外还有待证事实的特殊性引发的证明困难，这两项在前述案例中也有所体现。要求不负法定证明责任的当事人履行协助举证义务，应有一定的条件限制，如：只有法定责任人具体陈述其主张，才能要求对方提供与该主张有关的证据，若纯属模糊的射幸陈述，对方就没有协助举证的必要；必须以不负法定证明责任的当事人有举证能力为限；协助举证不会对不负法定证明责任的当事人造成不应有的侵害，包括不能迫使其披露可能遭受刑事追诉的信息，协助举证不会对其人格权构成侵害，不会泄露重要的商业秘密等[13]。

2.3 适用于兴奋剂违规案件的意义

在“Contador案”中，“禁用物质来源”属于反兴奋剂条例明确规定的证明对象。根据严格责任原则，如果运动员体内发现存在禁用物质，无须过问其主观状态即推定有过错，处以最严重的两年禁赛处罚；如果运动员要减免禁赛期，就需证明自己无过错或是无重大过错，而禁用物质来源是证明无过错或无重大过错时必须证明的事项。CAS仲裁庭既援引了证明责任两分理论为基础，又借助瑞士联邦最高法院的司法实践为具体依据，认为反兴奋剂机构应提供有关证据具体阐述其主张。根据仲裁庭的观点，运动员在证明禁用物质来源时承担的是法定说服责任，即最终要由运动员使仲裁庭认可其主张的禁用物质来源为真，达到反兴奋剂条例要求的优势证据标准，如果未能满足这一证明标准则认为运动员主张的禁用物质来源不成立；又因为运动员的主张无法通过直接证据证明，只是停留在可能性的层面，这种可能性又被反兴奋剂机构的反驳所削弱，使案件事实变得更加模糊，需要反兴奋剂机构提出其他具体的禁用物质来源并证明，以帮助仲裁庭扩大能掌握的证据范围，更全面地进行事实判断。反兴奋剂机构是否履行提供证据协助调查的义务，都不会引起法定说服责任的转移，只影响到仲裁庭的证据评价，即如果无法确定禁用物质来源，或确定的禁用物质来源对运动员不利，都由运动员承担不能减免处罚的不利后果。从最终结果上看，要求反兴奋剂机构承担提供证据的责任似乎没有明显影响，但从仲裁程序上看却有重要意义。

第一，可以限制反兴奋剂机构对运动员的无根据指控，能够让运动员提出有针对性的反驳，避免运动员因漫无目的的举证承担沉重的经济和时间成本。“Contador案”中，反兴奋剂机构认为应由运动员自行排除其他禁用物质来源的观点，对运动员而言非常危险：运动员如果无法确定禁用物质来源，就需要进行极其充分的考虑，尽可能提供多方面的有关证据，这会给运动员造成沉重的负担；而且就算准备得再充分，运动员也可能难以防备反兴奋剂机构无根据的“主张突袭”，这样的诉讼权利与义务分配显然不公平。

第二，可以帮助仲裁庭明确案件争议点所在，确定反兴奋剂机构主张的禁用物质来源是否有考虑的必要，如果反兴奋剂机构只是无端臆测或是据以推测的证据太过牵强附会，对仲裁庭而言也是一种司法资源浪费。根据CAS仲裁适用的程序法《与体育有关的仲裁法典》的规定，CAS仲裁庭的权限不限于审查被上诉的体育处罚决定是否有错误，而是对所有事实与法律问题有完全的审查权，可以作出一个全新的裁决取代被上诉的决定，而且CAS仲裁法典虽然限定当事人在上诉听审阶段出示的证据和传唤的证人仅限于书面申请中所附范围，却没有限制当事人提交被上诉的决定作出期间没有提交的证据，所以CAS审理上诉期间和处罚决定作出期间处理的证据可能不同，需重新梳理争议点。

但是也需要注意，要求反兴奋剂机构履行提供证据的责任应有一定条件限制。比如，运动员对于排除自己过错的事由要提出具体的主张并尽可能予以证明，不得以自己对体内为何会出现禁用物质毫不知情为由主张自己不存在过错，这样相当于让反兴奋剂机构去证明运动员的过错，当事人的事案解明义务是为了向举证困难的法定责任人提供救济，而不是转嫁法定责任。此外，如果反兴奋剂机构掌握的证据涉及他人的隐私、商业秘密等，仲裁庭要求披露时也应当谨慎考虑。

3 “否定事实”的证明方法

“Contador案”中，仲裁庭要求反兴奋剂机构承担提供证据的责任，是因为出现了“否定事实”的情形。关于比较常见的证据偏在问题，已有学者对科学证据偏在与反兴奋剂机构的问题进行过详细论述，如宋彬龄 《国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则研究》一文中，就指出WADA有关文件限制对WADA实验室的标准操作程序、一般质量管理资料进行证据调查的规定，实质上限制了运动员的举证能力，阻碍了运动员证明责任的履行，运动员即使对样本检测程序和保管程序有怀疑，也难以调取到由WADA控制的技术资料去求证自己的推测，该文同时从完善证据调查申请程序的角度提出了解决对策[14]。笔者将仅就“Contador案”所涉“否定事实”的证明，分析反兴奋剂机构承担协助证明义务的正当性。

“否定事实”属于哲学和逻辑学范畴的重点问题，哲学上又称其为否定性命题，它可以由肯定性命题推导出来。比如我们可以指着一个苹果说“这不是一个梨子”，又如我们可以在明确知晓“诸葛亮是三国时期的历史人物”的前提下，判断“诸葛亮不是清代的历史人物”。哲学上对否定性命题的探讨，集中于它是对客观存在的陈述，还是仅仅是主观逻辑推导的结果。以罗素为代表的主流派认为否定性命题与肯定性命题一样都是客观存在，都可以为人们所感知；能从肯定性命题中直接推导出来说明它在逻辑上是非独立的，不能否认它的客观存在性。而且有时人们认知事物性质的能力有局限，可能无法一开始就获得对事务性质的直接感知，而是通过排除的方法先积累大量直观和简单的否定事实，至一定程度后通过逻辑推理向深层次的肯定事实逐步靠近[15]。

诉讼中证明对象的存在与否，不需要达到哲学探讨的极端程度，只需要运用我们日常生活中的一般性常识与逻辑推理认知足矣，但是哲学观点能为我们解决否定事实的证明问题提供实践指导。“Contador案”中运动员主张的禁用物质来源（以命题A表示）已经丧失了直接证明的途径，只能通过证明“不是非A”的方式来无限趋近于A，而非A是一个内容不确定、边界开放的集合，包括a、b、c、d等多个相互排斥的子集。如果其中某一个子集的可能性较大，都可能阻碍向A靠近的证明。如果仅要求运动员对非A中的种种可能进行漫无边际的排除，将构成严重的证明压力并且拖延反兴奋剂仲裁案件的效率。

笔者认为从协同主义诉讼观的角度看，运动员和反兴奋剂机构应当协助仲裁庭将否定事实具体化，缩小需仲裁庭对比考察的禁用物质来源范围。原则上，由运动员自行承担对于禁用物质来源的主张和证明责任，包括提供证据的责任和法定的说服责任。如果反兴奋剂机构仅对运动员的主张进行反驳而不提出其他相异的主张，应当提供证据说明反对的理由，仲裁庭只需要结合正反两方面的证据，对运动员主张的单一来源进行评价；如果反兴奋剂机构连反驳意见都不提出，就比如“Contador案”中反兴奋剂机构在纪律处罚程序中对CNCDD的协作证明请求不予理会，那么仲裁庭完全可以只评价运动员的证据，由反兴奋剂机构承担证据评价和事实认定上的不利后果。

如果反兴奋剂机构认为存在其他可能的禁用物质来源，应当提出具体的主张并说明理由，反兴奋剂机构可以提出不止一种怀疑，以尽到严厉打击兴奋剂违规行为的责任。仲裁庭应当全面综合所有证据进行争点整理，对各方当事人提出的禁用物质来源对比评价，不得对超出当事人主张之外的禁用物质来源进行评价，以提高仲裁的时间效率。

4 提供证据的责任对应的证明标准

根据《世界反兴奋剂条例》（WADC）和以其为蓝本制定的其他反兴奋剂条例的有关规定，运动员承担法定说服责任的证明标准是民事诉讼中常用的优势证据标准，反兴奋剂机构承担法定说服责任的证明标准是纪律处罚程序中的放心满意标准，这一标准高于民事诉讼的优势证据标准，低于刑事诉讼的排除合理怀疑标准，对于提供证据的责任没有规定。考虑到提供证据的责任是为了让承担法定说服责任的当事人可以有针对性地进行后续证明，不应苛以与法定说服责任同等程度的证明标准，应当比法定说服责任的标准更低。笔者认为这个标准可以参考“自由证明”的有关理论来确定。

“自由证明”与“严格证明”相对，均为大陆法系国家证据法的基本概念。严格证明要求诉讼主体提供法定种类的证据，按法定程序进行证据调查并且必须达到法定的证明标准；自由证明是指依据待证事实的不同特性，不必完全按照法定的证据种类和调查程序，只要有助于澄清待证事实，可以灵活采取必要的取证方式和证据查验手段，采纳和考量更为宽泛的证据种类，对于证明标准的要求也不必达到法定说服责任的程度[16]。

运动员体内发现禁用物质的案例中，运动员承担法定说服责任的事项需要反兴奋剂机构承担提供证据的责任时，要如何具体运用自由证明的标准？在“Contador案”中，仲裁庭区分了反兴奋剂机构单纯反驳和提出相异主张两种情况。第一种情况下，仲裁庭只需要结合正反两方面证据评价运动员提出的某一具体主张，根据优势证据标准的一般要求，即运动员的主张实际发生的可能大于不发生的可能，即如果将其概率化用，表示超过50%；第二种情况下，仲裁庭认为要综合比较反兴奋剂机构与运动员各自主张实际发生的可能，看哪一种主张的可能性最大，此时不需要运动员的主张实际发生的可能性超过50%。

笔者认为第一种情况下，仲裁庭考察反兴奋剂机构的证明所运用的标准，可以看作是一种程度很低的表面合理，只要形成合理的疑点，运动员就需要推翻这种怀疑，因为对于一个命题来说它要么为真要么为假。证明责任的分配有一句古老法谚“积极主张之人有证明义务，反对主张之人没有证明义务”，该法谚的逻辑基础是积极主张某一事实的当事人通常有相关的举证能力。而且从一些兴奋剂违规仲裁案件来看，仲裁庭倾向于认为，运动员比反兴奋剂机构更清楚禁用物质是如何进入其体内的，反兴奋剂机构通常只能根据科学证据进行推测[17]。因此运动员对自己提出的主张若要完成说服责任，就面临更严峻的提供证据上的挑战。

第二种情况下，仲裁庭要判断的不是某一命题为真还是为假，而是哪一命题最可能为真。换言之，仲裁庭面对的不是是非题而是选优题，为了消除真伪不明的状态而从多种可能中作出最佳选择，可以称之为一种平行选择方法。这时对反兴奋剂机构的证明程度要求应稍作提高，以促使反兴奋剂机构提供比较充分的证据帮助仲裁庭作出事实认定。是为了防止法定说服责任实质上转移给反兴奋剂机构，证明标准不应达到反兴奋剂条例所要求的放心满意标准，但是又不能低至与单纯反驳相同的表面合理程度。

5 思考与启示

5.1 兴奋剂案件的证明责任制度基础

上述讨论的基础，侧重于证明责任两分理论在民事诉讼领域的具体发展，而兴奋剂违规案件的上诉仲裁程序通常被认为具有浓厚的刑事色彩，将民事诉讼中关于证明责任分配的理论迁移到兴奋剂案件中是否合适？以刑事诉讼来类比是否更合适？笔者认为，兴奋剂违规案件之所以常被与刑事案件类比，主要是由于运动员与反兴奋剂机构之间监管与被监管的关系、兴奋剂违规行为对体育赛事秩序造成的严重损害以及禁赛处罚的严厉性。但是兴奋剂违规案件证明责任分配的基本原则与刑事诉讼本就背道而驰，证明责任两分理论在刑事诉讼中的具体形态不适用于兴奋剂违规案件。

刑事诉讼基本原则是“无罪推定”，被告人无需承担法定说服责任，由公诉方承担全部犯罪构成要件的法定说服责任；被告人可以反驳公诉方的证明（消极抗辩）和另外提出犯罪阻却事由（积极抗辩），并需要进行一定的证明，这种证明的标准非常低只要引起审判者的合理怀疑即可，公诉方就需要继续举证以排除合理怀疑，否则疑点利益将归于被告。这样安排的原因在于，公诉方相比被告人有更强的调查取证能力，考虑到刑事处罚的严厉性，有必要允许被告人容易制造合理疑点，以适当抑制公诉方的证明能力，防止轻易定罪侵害被告人的基本人权。因此在刑事诉讼中，被告人承担提供证据的责任更多被视为防御工具，它的功能是引出公诉方进一步的提供证据的责任，以最终达到排除合理怀疑的目的，它体现出的更多是权利属性，是防止公诉方随意指控的手段。如果把“谁主张谁举证”这一基本原则中的举证理解为法定说服责任意义上的风险负担，该原则在刑事诉讼中是不适用的。

兴奋剂违规案件基本原则是“有罪推定”，只要运动员的体液样本有阳性检测结果，反兴奋剂机构就可以指控运动员构成兴奋剂违规行为，默认运动员有意使用兴奋剂，除非运动员能进行反对证明满足优势证据标准，否则将被施以最严重的禁赛处罚。如果比照刑事诉讼，允许反兴奋剂机构轻易构建合理疑点使运动员不停“修补”自己的证据，抑制运动员的证明能力，这与刑事诉讼的基本理念恰好相反。运动员比起财力雄厚、组织庞大的反兴奋剂机构而言证明能力较弱，举证难度要大得多，并且如果无法成功证明疑点利益将归于反兴奋剂机构，仲裁庭会认定运动员没能排除自己的过错作出有利于“控方”的裁决，这会引发不利于保护运动员基本人权的质疑。因此“谁主张谁举证”的基本原则在兴奋剂违规案件中仍然适用。

民事诉讼中诉讼主体一般处于平等地位，证明责任的分配与证明标准的设定，应当维持中立态度以保证双方当事人的对抗平衡，不应使一方承担过重的证明责任，构成对双方当事人的区别对待。因此“谁主张谁举证”依然适用，只有例外情况下出现双方当事人举证能力和地位的不对等时，才会作出相应的调整以防止诉讼地位失衡。可见兴奋剂违规案件证明责任分配的基础和民事诉讼其实是比较接近的，在“有罪推定”的反兴奋剂制度现状不可能改变的情况下，参照民事诉讼证明责任的规则和理论，来修缮反兴奋剂制度体系下的证明责任规则更加可行。

5.2 证明责任规则的问题与改进

如前述，法定说服责任多被实体法预先规定，提供证据的责任由审判者自由裁量或在程序法中予以原则性规定。WADC以及以其为蓝本的其他反兴奋剂条例多被认为有实体法的性质，在CAS的裁决中常作为实体问题的准据法，而仲裁庭的程序规则则是仲裁程序的运行依据。通过考察WADC与CAS的 《与体育有关的仲裁法典》相关规定，可以发现CAS确实是采取了证明责任两分的方式。

WADC的2009年版本、2015年版本以及最新的2019年修订版本中对证明责任的规定在表述上几乎没有变化[18]，并且都安排在第3.1条（Burdens and Standards of Proof）的位置【注7】，具体规定如下：反兴奋剂组织应当对兴奋剂违规行为的发生承担证明责任，证明标准为达到使听证委员会意识到所主张的违规行为的严重性，从而感到放心满意的程度。在所有的案件中这一证明标准均应高于优势证据标准，但是低于排除合理怀疑标准。若反兴奋剂条例规定，由被指控兴奋剂违规的运动员或第三人承担反驳某一推定或是证明特定事实或情况的责任，此时的证明标准应为优势证据标准。《与体育有关的仲裁法典》的第R44.3条规定了仲裁庭在证据调查过程中的职权：仲裁庭可以依据一方当事人的申请，自行裁定是否要求对方当事人提交由其控制或掌握的证据；仲裁庭可以在认为合适的任何情况下，要求各方当事人补充提交证据或是指定专家证人。

但是上述规定也存在问题。首先，WADC的第3.1条及其注释没有对证明责任进行法定说服责任与提供证据的责任的划分，导致在实践中CAS与其他内国体育仲裁机构关于“证明责任”的含义上出现了分歧。有的案例中仲裁庭认为，证明责任既包括法定说服责任又包括提供证据的责任，所以对于运动员承担法定说服责任的证明事项，不应要求反兴奋剂机构承担任何提供证据的责任。比如“英国反兴奋剂机构诉 Joanna Blair”案（SR/NADP/1010/2017）[19]及其上诉案（SR/NADP/66/2018）[17]中，英国全国反兴奋剂小组认为虽然运动员在提供禁用物质来源的证据方面存在困难，但要求反兴奋剂机构就不利于运动员的禁用物质来源主张提供证据，会造成证明责任倒置；“世界反兴奋剂机构诉南非纯洁体育机构与Demarte Pena”案（CAS 2017/A/5260）[20]中，CAS 仲裁庭认为应当由运动员自行考虑到所有可能的禁用物质来源，并排除其中对运动员不利的可能，否则就要承担败诉的后果。其次，《与体育有关的仲裁法典》的规定将当事人是否承担提供证据的责任，以及何种情况下要承担提供证据的责任全部交由仲裁庭自由裁量，没有规定具体在何种情形下当事人有义务履行提供证据的责任，容易造成仲裁庭裁量的随意性。

依据 《与体育有关的仲裁法典》第R57条的规定，仲裁庭有权对案件实体争议适用的体育规则进行全面审查，如果各方当事人对规则的具体含义有争议，那么仲裁庭就需要对规则进行疏释，这为仲裁庭行使解释反兴奋剂条例的权力提供了程序规则依据[21]。依照第R58条规定，仲裁庭裁定实体问题时应适用当事人选择的法律，如果当事人没有选择，仲裁庭可以依职权选择合适的法律并说明理由。这又为仲裁庭选择瑞士法律对反兴奋剂条例模糊不清的规定进行解释，提供了程序规则依据。CAS仲裁庭通过裁决对体育规则含义不清的现行文本作出的解释，如果被后续涉及相同规则解释的案件裁决所肯定或援引，就会形成“解释性普通法”（Interpretative Common Law），这也是“全球体育法”（Lex Sportiva）的重要渊源之一，CAS仲裁庭可以对规则的字面含义予以厘清、作出目的解释或是引入一般法律原则解释规则[22]。考虑到WADC对于国际国内各体育联合会反兴奋剂条例的制定具有示范意义和底线作用，并且CAS仲裁庭所做的裁决对后续类似案件的裁决以及内国体育仲裁机构的裁决通常有参照意义，参考“Contador案”裁决中CAS关于“证明责任”的解释对WADC的相关规定进行补充完善是正当和必要的。

笔者认为，首先应当明确WADC的第3.1条中所说的“证明责任”是指法定说服责任，即特定事实无法确定时由哪一方当事人负担风险；其次应当明确，不承担法定说服责任的当事方在对方存在举证困难的情况下，需承担提供证据的责任，包括证据偏在与待证事实属于“否定事实”的情形；提供证据的责任应以当事人举证能力之可能为限，并且要求承担法定说服责任的当事人在先提出具体的主张，承担法定说服责任的当事人不得以对有关事实不知情为由要求对方提供证据，还要证明自己确实存在举证困难的情形；提供证据的责任的证明标准可由仲裁庭依据待证事实的性质自由确定，但是不得在实质上倒置法定说服责任。考虑到CAS和其他体育仲裁机构均有自己独立的程序规则，如果将证明责任的完善放在程序规则里，实践中的分歧与差异仍然得不到统一解决，因此笔者认为，在WADC的第3.1条及其解释中补充上述内容是较为理想的选择。

5.3 运动员应善加运用证明责任规则

体育仲裁是运动员受到反兴奋剂机构的纪律处罚后，借以维护个人权利的重要途径。运动员一方如果能够熟知体育仲裁的实体与程序规则，对于相关法理实践有一定了解并及时关注CAS的判例动态，发现规则的问题所在，将有望通过有力抗辩维护自身参赛权利，免受不当的纪律处罚。有文章在对CAS的多起裁决归纳总结后，指出运动员在针对反兴奋剂机构的纪律处罚决定提起的上诉中，一般会从这几个方面展开辩论：主张自己不构成兴奋剂违规，承认自己有兴奋剂违规行为但认为存在应当减轻或免除禁赛处罚的情节，主张反兴奋剂机构作出纪律处罚决定的程序不合规。不论哪方面事实的辩论成功都要以充分可信的证据为基础[23]。从证明的动态过程来看，仲裁庭进行证据评价和事实认定要解决这3个问题：某一具体证据由何方当事人提供更为可行、公平、高效？某一法定事实无法确定时由何方当事人承担不利后果？证明要达到何种程度才可以确定某一法定事实？因此证明责任分配与证明标准的有关规定，兼具程序与实体的影响作用。

运动员体内发现禁用物质为非特定物质的案件中，需要由运动员自行排除故意。如果反兴奋剂机构以WADC的第3.1条规定为由，针对运动员的主张提出反驳或是另行提出其他可能的猜测而不予具体证明，认为应由运动员提供所有证据，运动员可以运用证明责任两分理论以及协同诉讼理论，对反兴奋剂机构的摸索证明行为提出抗辩，帮助自己减轻不必要的证明负担。这包括以下几点：反兴奋剂机构有义务对自己的主张进行具体陈述，不能要求运动员提供证据反驳其毫无根据的臆测；如果运动员能证明自己存在举证困难或是难以提出直接证据的情形，反兴奋剂机构就应当提供更加详细的证据材料协助仲裁庭查明案情；如果反兴奋剂机构提不出可信的证据材料，仲裁庭可以只考虑和评价运动员的单方主张与证明。

如果是运动员体内发现特定物质的案件，需要由反兴奋剂机构证明运动员存在故意。这时运动员也不得以反兴奋剂机构承担证明责任为由，拒绝提供有关证据。如果是真正清白的运动员，就更应该协助仲裁庭查清案件事实，积极提供有关禁用物质来源的事实证据，因为在大多数情况下仲裁庭仍然会把禁用物质来源当作判定运动员是否存在故意的重要因素。即便运动员自己并不十分清楚具体的禁用物质来源，只能提出大致的推测，也应当予以尽可能细致的举证，以洗脱故意违规的嫌疑。

注释：

【注 1】克伦特罗（Clenbuterol），它具有在不减少动物肌肉的情况下减少体脂的效果，从而能够提高动物瘦肉率。它被一些国家用于养殖业以提升牲畜胴体品质（在我国被称为“瘦肉精”），也被一些运动员与健身爱好者用于减脂和增强功率体重比。但由于它对于人体有明显副作用，可能严重损害人体健康，因而不论在食品安全管理方面还是兴奋剂管制方面都被列入禁用物质的范畴。“Contador案”发生时，它属于WADA的“禁用清单”（2010年）中的“其他蛋白同化制剂”，是非特定物质。

【注2】本案中适用的 UCI ADR是旧版，是以2009年的《世界反兴奋剂条例》（World Anti-doping Code，简称WADC）为蓝本制定的，现行版本是以2015年的WADC为蓝本制定的。

【注3】UCI ADR第296条：如果在具体案件中骑手能证明自己无过错或无疏忽，将免除原本可能受到的禁赛处罚。当如同第21.1条（发现禁用物质的存在）所述在骑手的样本中检测出禁用物质或其代谢物或标记物时，骑手若要免除禁赛，必须同时证明禁用物质是如何进入其体内的。第297条：如果在具体案件中职业骑手能证明自己无重大过错或无重大疏忽，将缩减禁赛期，但缩减后的禁赛期不少于原本可能适用的禁赛期的一半。如果原本将被处以终身禁赛，缩减后的禁赛期不应少于8年。当如同第21.1条（发现禁用物质的存在）所述在骑手的样本中检测出禁用物质或其代谢物或标记物时，骑手若要缩减禁赛期，必须同时证明禁用物质是如何进入其体内的。

【注 4】UCI ADR第 22条：UCI与作为其成员的国家联合会应当对发生了兴奋剂违规承担证明责任，证明标准为能够使听证委员会意识到所主张的违规行为的严重性，从而感到放心满意的程度。在所有的案件中这一证明标准均应高于优势证据标准，但是低于排除合理怀疑标准。若反兴奋剂条例规定，由被指控兴奋剂违规的职业骑手承担反驳某一推定或是证明特定事实或情况的责任，此时的证明标准应为优势证据标准。

【注5】该裁决作出时适用的是 2012年版本的《与体育有关的仲裁法典》，第R58条（实体问题的法律适用）的内容是：仲裁庭应当根据可以适用的规章和当事人选择的法律处理争议，当事人没有选择时，应根据作出被上诉决定的体育联合会、体育协会或其他有关体育组织的住所地国法律，或依据仲裁庭认为合适的法律；若适用仲裁庭认为合适的法律，仲裁庭应当说明理由。本案中作出纪律处罚决定的是西班牙自行车联合会，总部在西班牙马德里而非瑞士。仲裁庭选择瑞士法律的理由是，认为瑞士法对证明责任的规定符合国际立法的先进水平。有文章也指出，如果当事人选择的法律不能完全解决争议涉及的所有实体问题，仲裁庭会将当事人选择的法律和瑞士法律同时适用。

【注6】比如说交通事故侵权诉讼中，为了证明被告存在过失这一主要事实，原告可能举出被告酒后驾驶、超速驾驶或是存在逆行等情况。

【注 7】原文是：The Anti-Doping Organization shall have the burden of establishing that an anti-doping rule violation has occurred.The standard of proof shall be whether the Anti-Doping Organization has established an anti-doping rule violation to the comfortable satisfaction of the hearing panel,bearing in mind the seriousness of the allegation which is made.This standard of proof in all cases is greater than a mere balance of probability but less than proof beyond a reasonable doubt.Where the Code places the burden of proof upon the Athlete or other Person alleged to have committed an anti-doping rule violation to rebut a presumption or establish specified facts or circumstances,the standard of proof shall be by a balance of probability.