买卖尸体犯罪行为刑法规制的困境及建议

金悦 韩召敬

关键词：买卖尸体;非法经营罪;盗窃尸体;侮辱尸体

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）09 — 0127 — 03

尸体是人留在人世间的记号。身体与人格的联系是如此的紧密，以至于即使人已经死去，单是尸体的存在就足以使得死者在观念上从不在场变为在场。但是，目前我国还有很多地区存在着配阴婚、结阴亲、娶鬼妻的陋习，部分不法分子看准存在这种需求，便干起买卖尸体的勾当。这些不法分子获取尸体的方式多样，有盗窃、收购还有冒领等，最终都会以出卖方式来获取非法利益。对于此类案件，司法实践中大多数对行为人判处刑法第320条规定的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，也有定性为非法经营罪的案例。在全国首例非法经营人类头骨案中，被告人丁某因为非法向海外出售大量人类头骨而被判处非法经营罪并获刑八年。同样是买卖尸体的案件却被认定为截然不同的罪名，反映出买卖尸体行为应当如何定罪的问题仍然是值得讨论的。

刑法第320条曾在《刑法修正案（九）》中作出了修改，不仅增加了尸骨、骨灰两个犯罪对象，而且增加了故意毁坏这一行为，但是对买卖行为仍然没有明文规定，给买卖尸体行为定性带来了困难。在司法实践中，为了应对这种困境常常根据尸体的来源方式来确定罪名，其一是将盗窃尸体后进行出售的案件按照盗窃尸体罪定罪处罚，其二是通过除盗窃以外的其他方式获取尸体进而出售的定为侮辱尸体罪，其三是将只参与尸体买卖中介的行为人一并认定为盗窃尸体罪。第一类判决默认盗窃尸体的行为比出卖尸体的行为更具有社会危害性，第二类判决默认买卖尸体的行为是侮辱尸体行为的行为方式之一，第三类判决中的被告人甚至没有实施过盗窃行为就被定为了盗窃尸体罪，这些判决都有令人难以信服的地方，其根源在于我国刑法对买卖尸体行为的刑法规制是不完善的。

一、买卖尸体行为的定罪分析

（一）应适用妨害社会管理秩序罪

梳理刑法第6章妨害社会管理秩序罪中的罪名，其中有12则法条明文规定了对买卖行为的刑法规制。这12则法条规制的物品若参与市场流通一般会对公序良俗或者个人健康造成危害，其中的一部分特别强调了非法买卖行为的刑法规制问题：第281条非法生产、买卖警用装备罪，买卖对象是警用装备;第283条非法生产、销售间谍专用器材罪，买卖对象是间谍专用器材;第325条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，买卖对象是珍贵文物;第327条非法出售、私赠文物藏品罪，买卖对象是国家保护的文物藏品;第350条非法买卖制毒物品罪，买卖对象是制毒物品;第352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，买卖对象是未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗。这些强调非法买卖的罪名，其对应的买卖的对象在特别的领域中有着买卖的必要性，这些买卖对象可以经过行政审批或者特别授权去进行买卖交易。例如，第281条中的警用装备，具体指人民警察制式服装、车辆号牌等专用的标志和警械，公安机关通过招标，与有认证资格的企业签订购买合同，以此来获得这些物品供应。笔者将这些物品归纳为“相对禁止买卖物”，即在特定条件下可以买卖流通，但不具备特定条件而进行买卖流通则构成相应罪名的物品。

既然有6个罪名规制的是非法买卖行为，那么便存在法律允许的合法买卖的情况。事实上，12则法条中的另一部分就具有这样的特点，分别是：第280条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造、变造居民身份证罪，买卖对象是国家机关公文、证件、印章、居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证;第320条提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪，买卖对象是出入境证件、护照、签证等;第326条，倒卖文物罪，买卖对象国家禁止经营的文物;第329条擅自出卖、转让国有档案罪，买卖对象是国家所有的档案;第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪，买卖对象是毒品;第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，买卖对象是淫秽物品。这6则法条中所规定的禁止买卖的物品的相同特点是完全禁止市场流通，笔者将这类物品归纳为“完全禁止买卖物”。尸体的性质与国家机关公文、毒品和淫秽物品等有着相似性，应当属于绝对禁止买卖物，一旦打开尸体买卖的口子就会造成难以想象的社会混乱。

相关的法律、法规也可以对尸体买卖受到禁止这一观点作出理论支撑。首先，1997年，国务院发布的《殡葬管理条例》第2条声明殡葬管理的方针是积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，革除丧葬陋俗。说明了土葬这一种民间殡葬习惯将逐渐成为历史，相关案件中被出售的尸体本身是应当按照程序进行火葬的，逃避火葬行为本身就是违背社会发展潮流的。其次，2006年公安部、卫生部等国家九部委发布并实施的《尸体出入境和尸体处理的规定》中第8条明确规定了严禁尸体买卖以及利用尸体进行商业活动的行为。这一规定虽然没有上升到法律，但是足以显示出我们国家绝对禁止尸体买卖的态度。最后，1979年卫生部发布了《解剖尸体规则》，其中第2条规定医学院校和其它有关教学、科研单位的人体学科在教学和科学研究时所用的尸体来源只有死者生前有遗嘱或家属自愿供解剖和无主认领两种。并且，全文没有规定任何单位和个人可以获得收购或者出售尸体的资格，可以看出即使是医学科研领域也没有买卖尸体的特权。

（二）不宜认定为非法经营罪

非法经营罪是指违反国家规定扰乱市场秩序情节严重的行为，其第4项规定的兜底性条款使非法经营罪成为了口袋罪。但有学者认为应当用同类解释规则来分析这一条款，当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，后面使用等、其他的概念时，对于等、其他必须做出与所列举的要素性质相同的解释。也有学者从犯罪构成角度分析，認为非法经营罪的犯罪客体是国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业准入制度以及其他特定的市场经营方面的正常管理秩序。因此，非法经营罪所保护的法益是市场秩序，适用该罪名的前提是有相关的市场存在。其第4项不是一切不合法交易的兜底条款，它的客体限于国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件管理的市场秩序，目的在于保护国家对某几种特殊行业的管理、防止恶性竞争与资源浪费。适用第4条兜底条款应秉持谨慎态度。

妨害社会秩序类罪名所保护的法益可以根据买卖对象的不同有微妙的区别，绝对禁止买卖物所对应保护的法益仅是社会秩序，而相对禁止买卖物所对应的法益除了社会秩序还有部分的经济秩序。因为，相对禁止买卖物也有着特定的准入制度，需要经过国家颁发特定许可证，并且在其特定的市场经营领域的正常管理秩序需要得到保护。因此，非法经营罪和妨害社会管理秩序罪在相对禁止买卖物的层面上是有重合的。但是，如前文所论证的，本文讨论的人类的尸体是绝对禁止买卖物，绝对禁止用到市场交易中去，因此不存在对这一物品买卖的市场管理和限制。买卖尸体犯罪侵犯的法益是国家对尸体的管理秩序和社会对待死者的善良风俗，不宜适用非法经营罪。

二、适用妨害社会管理秩序罪的困境

在刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪规定的罪名中，与保护尸体相关的罪名只有刑法第302条，但是该条文仅对盗窃、侮辱和故意毁坏三种行为进行了规制，对买卖行为没有明确的规定。在中国裁判文书网查询相关案件，检索条件：案由：盗窃、侮辱尸体罪;审理程序：一审;文书类型：判决书;裁判日期：2014年1月1日至2019年4月30日。排除重复的判决书，共抽样有效的判决书106份，其中涉及买卖尸体的案件共40件，占比达到37.74%。可以看出，在本罪的相关案件中，买卖尸体的案件已经占到了较大比例，其定性有必要予以厘清。

一方面，盗窃尸体后出卖的行为不应评价为盗窃。刑法第302条规定的盗窃行为是指无权处分尸体的人将尸体转移为自己或者第三人占有的行为，采用当然解释可以推论出抢劫、抢夺尸体行为当然符合盗窃尸体罪的犯罪构成。如此推论的合理性在于无论盗窃、抢劫还是抢夺都是以将尸体占为己有为目的的。但是盗窃后出卖的行为则不同，行为人实施犯罪行为的目的是获取非法利润，其主观恶性更为严重。在巨额的利益引诱下，行为人会穷尽一切手段去获取尸体。为了能得到“卖相”较好的尸体，有些不法分子甚至拐骗人口、杀人卖尸。因此，出卖尸体行为自身更应当受到刑法的处罚。

另一方面，买卖尸体的行为不应解释为侮辱尸体。侮辱尸体的行为方式包括暴力和非暴力两种，暴力侮辱行为是以侮辱为目的对尸体实施分割、猥亵、鞭打等行为，非暴力侮辱行为是指将尸体裸露于公共场合，如悬挂、抛弃等。在收集到的100份判决书中，排除含有买卖尸体情节的案件，其他判决结果为侮辱尸体罪的案件共有54份，其中具体行为方式为遗弃尸体45起、挖坟暴尸4起、毁损尸体3起、焚烧尸体1起和猥亵尸体1起。其中一部分案件被告人的犯罪动机是个人恩怨或者受到封建迷信思想控制而对某个特定的尸体实施了侮辱行为，具体表现为挖坟、损毁、焚烧和猥亵等，另一部分犯罪动机是为了减少发现尸体后给个人带来的负面影响而逃避履行合法处理尸体的义务，具体表现为遗弃。但这两部分案件有着相同点，即犯罪对象、行为次数特定。而买卖尸体的相关案件则不同，为了能够获取非法利益，不法分子会将犯罪之手伸向不特定对象。巨额利润驱使之下，对犯罪分子来说出卖的数量也是越多越好。例如，在全国首例非法经营人类头骨案中，丁某买卖的头骨达1300余个，数量之多达到了令人毛骨悚然的程度。因此，买卖尸体的行为的社会危害性远远超过单纯侮辱尸体的行为，将买卖尸体解释为侮辱尸体的判决未免有失公允。

三、适用妨害社会管理秩序罪困境的解决建议

（一）增加对买卖尸体的刑法规制

我們国家是一个受到传统文化影响深远的国家，尊重逝者的道德品质已经内化到每一个公民心中。买卖尸体无异于倒卖人类尊严，不仅使死者亲属的情感受到打击，而且使生者对于自己的身后事感到担忧，应对此类行为予以明确的刑法规制。经过《刑法修正案（九）》的完善，刑法第302条对犯罪对象的规定是较为全面的。但是罪状的规定尚不够全面，目前规定的盗窃、侮辱和故意毁坏三种行为手段都无法扩大解释为以盈利为目的的买卖尸体行为。虽然刑法的立法方针之一是宜粗不宜细，但是不意味着可以牺牲罪状描述的准确性。笔者认为，为了保证法条的科学性和可操作性，应当在刑法第302条的条文中增加对买卖尸体行为的规制。这里的买卖行为应理解为出卖行为和买入后再出卖的行为。

（二）增加买卖尸体的法定刑

我国刑法对侵害尸体、坟墓类犯罪的处罚总的趋势是趋于轻的。目前，我国刑法第302条规定所的法定刑是三年以下有期徒刑，立法原意主要目的是保护公序良俗。但是，现代司法实践中出现的买卖尸体案件多数涉案数额大、次数多，如仍然按照现有的法定刑来处理就很难做到罚当其罪，既违背了罪责刑相适应的原则，也无法达到有效打击犯罪的目的。因此，笔者认为，对于触犯刑法第302条罪名犯罪情节较重、涉案数额较大的，应当增加三年以上七年以下有期徒刑的法定刑。买卖三具以上尸体的认定为情节较重，涉案数额为五万以上的认定为数额较大。

〔参 考 文 献〕

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〔责任编辑：张 港〕