孔祥俊：庙堂之高到江湖之远

鲁周煌

三十年凤兴夜寐、东奔西顾如弹指一挥，从一线实务回归学术研究，在整个采访对话中，乳祥俊显得十分坦率直接，牵着些淡泊的泰然和无谓。“我现在不是官员，而是一名学者，早没有那么多的欲望和功利心，可以很超脱、很中立地去做一些实务性的学术研究和总结;不同于行政化，可以用中性且中肯的学术语言来理性思考当下。”这一刻，他淡然而满足，“现在的状态，应该是我最好的状态。”

和孔祥俊的采访约在上海交通大学的校园内。三三两两的留学生在身旁经过，成排的法国梧桐，掩映着这所百年名校里红灰相间的西式老建筑，令人莫名沉静。2019年新年伊始，孔祥俊出席了由中国知识产权杂志主办的“2019中国知识产权经理人年会颁奖盛典”，并荣获“2018年度中国知识产权影响力人物”，当时匆匆一见，却并未有机会交谈。

再见到孔祥俊本人时，他一身素色中式布衣，很有些闲适洒脱的学者风度。就在采访前不久，上海交大凯原法学院举办了一场高规格的国际会议，作为法学院院长的孔祥俊，以自己的私人名义邀请到了他的一些老朋友——美国联邦巡回上诉法院法官、德国联邦最高法院法官、荷兰海牙上诉法院高级法官、英格兰与威尔士上诉法院法官，以及来自美国加州伯克利大学法律中心主任、名古屋大学法学院院长等活跃在国际司法一线的法官及学者，共聚一堂对话全球热点知识产权话题。然而，这场会议并没有对外大肆宣传，除了本校师生，前来参会的业内人士并不多。“一开始就没想做得很隆重，我这个人，本身就不喜欢很高调。”孔祥俊朗朗一笑，“但是这种国际性交流，对于实务性的学术研究是一种很好的引导。未来我们会继续打造国际交流的高地和平台。”

事实上，近两年来，孔祥俊的身影也经常出现在国际知识产权交流的舞台上：受邀赴美出席2018年全球创新法律峰会、首届在线市场竞争和管制高端圆桌会议、赴新加坡出席第七届全球知识产权论坛……在这些林林总总的国际性学术会议上，孔祥俊经常做的主旨发言，便是向世界介绍中国的知识产权保护现状。如此受国际性机构的青睐，则源于他本人的特殊身份。

1982年的秋天，16岁的孔祥俊考入华东政法大学，毕业后，他先后进入地方基层法院、国家工商总局直至最高人民法院工作，曾任最高院民三庭庭长、挂职四川省政法委副书记及最高院第一巡回法庭党组副书记、副庭长。“我做过行政、司法、党委工作，加起来已有近30年，2016年，在离开上海三十年后，他再次重归沪上，担任上海交通大学凯原法学院院长。三十年后的今天，不再是少年游，风景亦不如斯，采访中，谈及自己从少年学生时代就烙下的江南情结，那一刻，他显得放松而意犹未尽，曾经我想过，下半生找个自己喜欢的地方定居下来，首先就想到了上海。江南的文化，江南的气候，就是那一股特别的江南味道，对我而言并不陌生，反而像是久别重逢的故乡。”

三十年夙兴夜寐、东奔西顾如弹指一挥，从一线实务回归学术研究，在整个采访对话中，孔祥俊显得十分坦率直接，带着些淡泊的泰然和无谓。“我现在不是官员，而是一名学者，早没有那么多的欲望和功利心，可以很超脱、很中立地去做一些实务性的学术研究和总结;不囿于行政化，可以用中性且中肯的学术语言来理性思考当下。”这一刻，他淡然而满足，“现在的状态，应该是我最好的状态。”

三十载司法创新：裁量性赔偿、规制商标抢注、“侵权不停止”

知识产权裁量性赔偿计算方法在今天的司法实践中已被普遍运用，对于权利人而言，它为突破法定赔偿上限提供了有效路径。早在2013年，最高人民法院就曾向媒体发布裁量性赔偿适用的典型案例，并将“裁量性赔偿”定义为庙计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，人民法院根据案情运用裁量权，確定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额。

彼时的裁量性赔偿被命名为“酌定赔偿方法”。而鲜为人知的是，最早提出这一司法创新概念的，正是孔祥俊本人。

一直以来，我国的知识产权审判普遍存在“重侵权认定、轻判赔论证”的问题，难免使得损害赔偿救济的公允性受到质疑。2007年，当时还在最高人民法院工作的孔祥俊，在无锡的一次会议上提出突破法定赔偿的“酌定赔偿实践中我们遇到很多案例，权利人有实际损失，但是证据又不是很确凿。在这种情况下，权利人的损失往往超过50万元的法定赔偿标准。于是我们也绞尽脑汁想办法：如果权利人的实际损失超过50万元，且有初步证据和其他相关参考因素，但是还缺乏确实的证据以证明，法官此时可以酌定行使裁量权，孔祥俊说。

然而，创新概念的推出必然伴随着不解和争论。法律规定50万元的赔偿上限，突破50万元岂不是违法了吗？——法官根本不敢判。为此，孔祥俊当年曾做了大量的解释工作，解释这不是违法，而是另外开辟一个路径。这一解释，就是好几年。”直至几年后，裁量性赔偿终于被写入正式文件，并逐渐被运用在司法实践中。2018年“426”期间，北京市高级人民法院发布实施了《侵害著作权案件审理指南》，首次确定了裁量性赔偿的计算方法。谈及此，孔祥俊笑称：“少有人知道，我就是那个‘始作俑者。”

2019年4月23日，《中华人民共和国商标法》通过了第四次修改，其中增加了规制商标恶意抢注的内容，“对不以使用为目的的恶意商标注册申请，明确规定应当予以驳回”，并将其增列为提出商标异议和宣告注册商标无效的绝对事由。当前市场竞争日渐加剧，利益驱使下的商标抢注愈演愈烈，如何有效规制商标抢注已成为亟待解决的问题。而此次修法，正是立法对这一问题的呼应。

在《商标法》第三次修改对抢注的规制中，关于“使用”的要求主要体现在第四十九条第二款规定中，即对注册后连续三年不使用的商标予以撤销。按照规定，商标不使用只会导致撤销的法律后果。而第四次修法，商标不使用则首先导致商标不能注册。立法再一次通过“以使用为目的”来重拳打击商标囤积行为。

事实上，最早提出《商标法》第四条内含“注册商标是为了使用这个目的”这一条件的操作性功能的，也正是孔祥俊本人。

刚刚提出这一想法时，孔祥俊也遭遇到了很多外部压力——大家不理解，觉得这个条文看起来没什么作用记得当时开会时我就解释，有用啊！因为通过这个法律条文就可以无效和撤销商标，从而规制商标抢注，孔祥俊说，工商局曾经发过相关文件，规定注册时需要提供要使用的证据，比如要登记的营业执照等。我是从这里面解读出商标注册要有实际使用意图，之后，《商标法》第四条最早适用在了北京高院判决的蜡笔小新商标抢注案中，“一开始大家使用起来不是很大胆，我就鼓励大家用，直至该条后来越来越多地被运用到司法实践中。”孔祥俊2009年出版的《商标与反不正当竞争法》一书，就曾收录了上述观点。

2018年7月，上海市公安局经侦总队会同浦东分局，破获一起非专利实施主体（NPE）涉嫌敲诈勒索案。该案中，犯罪嫌疑人囤积数百件专利，以侵犯专利权为名多次恶意发起诉讼、向证监会恶意举报，最终被逮捕。该案一度引起学术界和实务界的极大关注和讨论。

提及此案，孔祥俊表示自己极不赞成这种动用刑事手段的简单做法。“哪怕这个人再恶，他毕竟拥有专利权，有概择在任何时候向任何人起诉，而司法需要的是作出应对。在创新领域，还是轻易不要动用刑事手段，最好能够通过民事途径、禁令或者其他方式来完善、遏制非专利实施主体。”

2016年3月，最高人民法院发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第二十六条规定，法院可以基于国家利益、公共利益的考量判令被告不停止被诉行为，而是代以支付相应的合理费用。这一规定的出台，意味着停止侵权请求权将受到限制，是对我国司法实践惯例的一种突破。

鲜为人知的是，最早在国内司法体系中提出“侵权不停止”主张的，也是孔祥俊。

2007年，孔祥俊正在美国伯克利大学访问学习。美国eBay公司和一家NPE在当时的一场专利诉讼引起广泛关注，最终美国联邦最高法院对此案作出终审判决，指出专利侵权成立与否不直接导致永久性禁令的发布。此案在专利领域最早确立了“侵权不停止”规则，其核心在于不对侵权行为加以规制，而是强调以赔偿损失代替禁令，从而充分发挥赔偿求嫌的作用，保证社会公共利益。

谈及此案，孔祥俊坦言，我这个人，做实务工作30年，慢慢在实践中形成了根深蒂固的实务思维。但凡遇到适合自己的，就会主动去借鉴。”eBay案令他深受启发。2007年，结束访问学习的孔祥俊回到最高院，把“侵权不停止”的提议直接写进院长报告，并推动相关文件出台。而事实上，当时这一提议亦遭遇多方质疑和误解——案子已经判完，被告还在侵权状态，这仍是在实施侵权行为啊！因此，最初的司法解释文件仍是规定“不停止侵权行为”。“我说这样写不对，准确的说法应该是‘不停止行为，因为赔偿之后行为已经合法，相当于进行了强制许可。”孔祥俊说，“如此抠住细节不放，事实上还是出于对制度背景的理解，时隔近10年，2016年，侵权不停止”规则终于被写入了最高院专门的司法解释里。

新形势下的冷静思考：不被口号绑架不被标签左右

当下，中美贸易战愈演愈烈，作为大国崛起的制高点之争，其背后的高科技与知识产权博弈日渐浮出水面。

“改革开放四十年，中国的知识产权保护历程可以概括为：由‘倒逼保护到自主保护。而当前中美贸易战以及美、欧、日推动的新一轮全球化，正在对中国形成新的‘倒逼、中国知识产权保护正面临已经开启的再全球化的重大挑战。”孔祥俊说，越是这个时候，我们越要保持清醒客观的判断和理性平和的头脑。既要防止浮夸，又要防止冒进。制度要做到中性，不走极端，不被口号绑架，不被标签左右。”

近年来，“赔偿成本低、维权成本高、诉讼周期长”几乎成为描述我国知识产权保护状况的一大标签和口号。在孔祥俊看来，这些说法固然生动凝练甚至具有强烈鼓动性，但失之简单化，不能客观充分地反映真实情况，而具体的司法实践也很容易被这些标签、口号绑架。

比如，近年来不断提高的知识产权侵权判赔数额。尤其自2006年以来，知识产权侵权案件的判赔额呈现快速增长趋势，判赔金额超过千万元似乎开始成为常态，一些媒体甚至会将各个法院的判赔额做成数据表格来一较高下。对此，作为最早提出并推动裁量性赔偿理念的孔祥俊，在此时却有些冷静而尖锐地指出：盲目追求加大赔偿，过犹不及。“加大赔偿不是盲目加大和推高赔偿额，而是依法

和依据事实证据，充分认识和有效针对赔偿情况的复杂性，区分不同情况，使赔偿问题各适其宜。尤其要注意，加大赔偿不是简单福过裁量性和惩罚性赔偿的方式确定大额赔偿，而主要是通过完善证据制度及增强其他诉讼手段的可操作性等，从制度上解决赔偿难问题，孔祥俊说。

另一方面，在孔祥俊看来，当前甚嚣尘上的加大赔偿的声浪中，又出现了扩张惩罚性賠偿的范围和降低其适用条件的倾向。“赔偿毕竟以弥补实际损失为基本目的，惩罚性赔偿属于私法处罚，只能是补充性和法定性的，是例外而不是常态。不能因不适当的惩罚性赔偿而使权利人额外得利，权利人额外获利同样有悖公平。”

“反抢注”同样遇此问题。利益驱使下的商标抢注行为愈演愈烈，与此同时，商标“撤三”申请量也在逐年递增。“先贴上反抢注的标签，就容易一股脑地不区分实际情况地去反抢注。实践中，商标权人一开始可能是囤积商标，但之后在其已经使用商标的情况下，如果不区分对待，仅以商标注册之时属于抢注行为的理由进行撤销，那就是过犹不及了。”

加入交大法学院以来，孔祥俊的主要工作依然是做法律应用研究，通俗的说法是研究如何将法律进行实际运用。“实际上，这和我原来的工作整体区别不大，只是以前做法律政策学多一点，现在更多的是从法理角度出发，但依然是通过问题导向来研究实践中的热点话题。”孔祥俊加入交大时正值《反不正当竞争法》修订，他告诉记者，自己有大半年的精力都花在了这部法律的研究上。

“我现在的观点，恰恰是慎用反不正当竞争法。”

事实上，孔祥俊已在多个场合反复强调：在理解适用2017年《反不正当竞争法》时，更应突出其竞争法属性，尤其应防止反不正当竞争法知识产权化的倾向。“反不正当竞争法和知识产权法是相互独立的法律分支。即便是笼统地将反不正当竞争法归入知识产权法，也只是因为其部分内容与知识产权保护有关，这部分内容与知识产权具有功能上的补充性，但两种法仍属于不同的法律部门。”孔祥俊说，“司法实践中，对于本属专门法调整和解决的问题，如果仅仅因为专门法有争议或认识不清，就转而以反不正当竞争法取而代之，变相授予专有权或不适当地扩张专有权的保护范围，将可能导致侵占共有领域、妨害创新的不利后果，同时也削弱专门法的法律调整功能。”比如，目前的信息网络传播权保护中仍固守“服务器”原则，导致盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济，转而选择反不正当竞争法来寻求保护的案例比比皆是。在他看来，反不正当竞争法不应该成为其他专门法的后门。

采访到最后，孔祥俊反复提到一个词——“自信”。改革开放四十年来，中国突飞猛进的知识产权发展步伐，伴随着国际社会的倒逼压力而加快推进。虽然这一轮倒逼已然过去，但多年来，我国的知识产权保护长期受到指责，动辄得咎，致使某些时代观念依然残存，比如，在制度设计上强调与国际接轨，在裁判标准上强调与国外主流国家一致。”究其原因，孔祥俊用了一个非常形象的词语加以概括——“道德劣势心理”。

在他看来，最理想的状态应该是：司法审判始终保持审慎和淡定，尤其在中美贸易战的敏感时期。“这种淡定和自信，一方面是要回应社会需求，解决亟待解决的社会问题，而不是简单地为了迎合。我们是个怎样的创新国家，社会发展有什么具体需求，在认识这些问题的基础上确定我们的法律标准和政策，并且审慎使用，而不是简单盲目地跟随欧美，用国外的经验来做我们的衡量标准。”