土地经营权市场准入规制的制度检视与路径优化

向 超，张新民

(西南大学 法学院，重庆 400715)

内容提要：遵循制度经验、市场需求与制度理性的制度逻辑，市场准入作为门槛式工具应当嵌入土地经营权市场法律制度之中，并为土地经营权市场秩序规范、制度形塑服务。现有政策和地方实践表明，土地经营权市场准入规制呈现出理念维度、主体维度与规则维度的规制困境，需要从自由家父主义的理念更新、主体界定与标准路径的主体规制以及规制工具的优化配置等方面进行应对，以提升土地经营权市场准入规制的法律效果。

一、引言

十八届三中全会以来的一系列土地流转政策激活了土地流转市场，培育了土地流转市场化建设的政策环境。然而实践层面，土地经营权市场作为政策推进和实现的主战场，受制于制度层面的拘囿甚至缺位而发育缓慢。因此，需要以准入制度为逻辑起点对土地经营权市场法律制度进行完善性建构。市场准入意在控制或干预，是对市场失灵的克服以及公共政策的因应。一方面，农业弱质性特征所可能引致的市场失灵需要国家政策予以干预和规范。另一方面，“三权分置”政策致力于探明农地权利的市场化路径，而政策执行过程是一个把各种治理工具应用到政策设计和具体案例的过程[1]，因此，市场准入作为门槛式工具应当嵌入土地经营权市场法律制度之中，并为土地经营权市场的秩序规范、制度形塑服务。从既有的相关研究来看，土地经营权市场问题主要表征为以下两个方面的局限：一是偏执于土地经营权政策性市场的构建，市场规范很大程度上仰赖于公权约束[2]。二是模糊农地流转权利的差异性，致使土地经营权作为新型的市场化权利难以落地[3]。本文致力于土地经营权市场化的目标实现，以准入规制为逻辑起点的市场建构方案，试图回答以下几个问题：第一，国家干预或公权规范土地经营权市场的边界为何，着力点何在；第二，土地经营权市场中准入规制的标准是什么，是否需要类型化界分。

二、土地经营权市场准入规制的制度逻辑：制度经验、市场需求与制度理性

市场经济下，任何民事主体应然的享有自由、平等参与经济活动的资格和权利，而市场失灵的客观必然性又致使各国较为一致地对经济活动秉持适度干预原则。市场准入通过资格、条件以及程序的设定对市场主体及经济活动进行甄别、筛选，实现国家干预经济活动的目的。此种制度经验一方面是基于市场经济人“有限理性”的客观需要，另一方面则是取决于准入制度在理性层面契合于国家干预的相关市场特性。

(一)制度经验：国家干预与土地经营权市场的本质

以集体土地所有权为内核的农地产权体系是农村经济关系中最重要的组成部分，一直以来受到国家的强制性规范和保护。此种产权性质也决定了农地制度的变革是强制性的制度变迁。“三权分置”以及土地经营权市场的形成是典型的强制性制度变迁的结果，是对集体产权深化改革的制度成果。中国农地的制度变迁经历了私产、国有到集体产权的三种制度类型，在产权的变迁印记中，部分管制的集体产权成为中国农地制度空间范围内的最优选择[4]。同样，土地经营权市场的建构以集体产权为基础，在“坚持所有权、稳定承包权、放活经营权”的原则下，优化经营权配置，促进土地资源要素价值实现；另一方面，土地经营权沿袭了土地所有权、土地承包经营权的制度衣钵，以政策厘定、法律表达的形式呈现。这种自上而下的、先顶层设计后实践的强制性制度变迁模式，体现的是国家干预之本质。

土地经营权市场不同于一般商品市场，是国家干预下的创设型市场。虽然“收益-需求”动因可以较好地解释事实型农地流转市场的形成，但之于土地经营权市场而言，仍然需要求助于制度形成论的贡献，以实现契约形式的法权关系。土地经营权类创设型市场在民间实践中通常可以找到非正式的、尝试性的制度原型，也正是通过对此种制度原型的规范创设才形成市场经济意义层面的交易市场。因此，创设型的土地经营权市场在形成路径上无疑属于国家干预下的产物。其一，主体层面。权利出让方与受让方均需要在主体资格、经营范畴等方面受到管制，这也是农地制度与农业产业的特征所决定的。其二，客体层面。土地经营权市场以创设型的土地经营权为交易标的，在交易达成的核心范畴上需要法律制度的确认。其三，场域层面。土地经营权的交易在实现方式上属于证书类交易，需要藉由交易平台弱化信息不对称的外部性问题，减少双方主体的信息收集、甄别成本。

(二)市场需求：规制工具及其因应的风险类型

市场规制工具的选取应与市场本身的发展阶段相匹配。发育相对成熟的市场体制中，规制工具的选取与应用应遵从市场规律；发育初期的市场体制中，规制工具的选择应积极地回应市场目标，并尽可能的指引市场主体遵守市场规则。土地经营权市场自“三权分置”政策实施以来逐步以地方试点的形式开展，尚处于市场制度实践与环境都薄弱的初期阶段。因此，在规制工具的强度选择层面，应选择命令控制型规制工具，在规制工具标准层面，应选择相对细化的标准与程序规则，如市场交易对象选择、主体认定、交易标准、准入条件、交易程序等。从2016年农业部印发的《农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行)》(以下简称《运行规范(试行)》)的相关条款设计来看，亦呈现出相似的制度特点。

有研究通过分析农地“三权分置”实践中的典型模式，总结了多样化实践模式下的风险类型，包括：违背农民意愿流转土地、土地确权不彻底、土地虚假流转以及立法和配套制度不健全[5]。当然，土地经营权市场建设初期出现多个层面的问题难以避免，将问题进行类型化解决有利于改革的顺利进行。当前实践中的问题可归类为两类风险：一是监管性风险。村委会、村干部在土地流转中通常掌握着与土地流入方的初次议价权，而上述主体在政绩追求、权力寻租的诱惑下难以最大限度地代表承包户进行议价，滋生监管性腐败；工商资本与行政权力、村社权力具有天然的吸引力，二者在资本逐利面前极易出现腐败现象。二是市场性风险。土地经营权市场在一定程度上是政策性市场与经济型市场的耦合，其创设是政策性的，其运行的模式又是经济性的。市场运行过程中，最为弱势的主体即是农户。农户基于信息短缺，对市场形势、合同风险性难以准确识别，权益极易受到侵害。因此，法律规制的重心既要塑造科学、理性的监管与服务体制，还应保留“家父主义”理念的基本立场，营造释放土地价值又促进农民稳定增收的制度环境。另一方面，《农村土地承包法》于第四十六条明确了土地经营权的再流转。家庭农场、农业企业等“新型农业经营主体”作为土地经营权的继受主体同样承担着相关市场的市场性风险。虽然该条明确了土地经营权流转的限制性因素(即承包方书面同意与集体经济组织备案)，然市场化视阈下同样存在农地流转过度集中、农地非农化、农地金融泡沫化等风险类型，需要从规则设计的角度予以制度因应。

(三)制度理性：准入规制与政策目标的耦合

完全竞争市场的形成对市场准入层面的合理规制具有高度依赖性，市场准入规制能够有效控制不适格主体、不合法经营方式对市场秩序的破坏，将市场交易活动纳入合理合法的交易轨道中。土地经营权市场当前的竞争逻辑在于：模糊的市场准入允许市场主体广泛参与，市场主体通过对土地经营权的用益形成成本-收益链，并最终以资本、技术、规模等优势驱逐部分市场主体，形成市场均衡。然而，这种市场均衡具有一定的盲目性和负外部性，因此也就需要市场准入制度的矫正，避免农业资源的过度浪费和使用。

从见诸于各政策文件中的“三权分置”改革目标阐述来看，“提高农业生产效率，实现农地规模化经营，提高农地融资能力，需要赋予农民对农地更多的财产性权利”是本次深化农地制度改革的共识性目标[6]。土地经营权作为财产性权利需要从法律环境、市场环境和经济环境三个方面突破藩篱和寻找利益增长点。基于土地经营权用益作为改革目标实现的逻辑起点，可将“三权分置”改革目标细化为两个层面：一是清除土地经营权入市的法律障碍，丰富土地经营权流转渠道；二是稳定土地经营权用益预期，赋予市场主体投资信心，实现规模化经营。第一个层面的改革目标，实现路径在于从法律层面明确土地经营权的法权范畴。政策层面的土地经营权在范畴上已基本厘定，然囿于《土地管理法》《民法典·物权编》尚未颁布，相关法律制度尚未有效衔接，实践中可能出现诸多争议。因此，应藉由准入制度层面设立土地经营权资格审查、市场主体适格性审查等制度，确立交易客体的明确性、市场主体的适格性，实现交易目标。第二个层面的改革目标，其实现路径在于从市场环境和经济环境着手，通过市场准入法律制度打造资本合法、规模适当的现代化农业经营模式。当然，制度构造应旨在涉及公共利益的信息发布和风险揭示，市场的必要的竞争性保留是原则和底线，同时还应注重对政府权力的规范和疏导。

三、土地经营权市场准入规制的制度反思：基于规范性文件的分析

“三权分置”改革实施近五年，现已由政策贯彻逐步过渡到制度落实的重要阶段。从实践效果看，改革在取得初步成效的同时还以民间创新的形式对改革进行了深化①。可见，实践理性在一定层面是领先于制度理性和文本理性的。在“三权分置”规范性文件的适用实践中，多数地方性实施办法文本凌乱，原则与标准的设定相差甚远，市场规范的机能远未实现。因此，我们需要直面并回应规范性文件在迈向实践理性的制度适用中遭遇到的理念塑造与规则设计的拷问，为市场主体提供一套清晰无误的行为准据和制度指引。

(一)理念维度：“父爱主义”理念的检视

整体而言，现行农地市场规制制度起源于土地公有的逻辑起点，对私人权益抑或市场性权益回应不足。“三权分置”虽已明确经营权市场化利用的改革方向，但政府主导型的改革方案同样恪守了“父爱主义”的管控性理念，凸显了政策层面的规制态度。对此的学术研判远未达成共识。持“父爱主义”观点认为，农业产业弱质性与农民参与市场的有限理性需要国家在制度层面排除风险并代为决策；农地作为农民未来生活的保障，是部分社会保障功能的替代品，农民对土地的依赖将长期存在。因此，农地制度改革必须贯彻土地的社会保障功能，确立“父爱主义”的姿态并秉持解决“三农问题”的整体性思维推进农地制度改革。质疑者指出，严格的“父爱主义”管控路径意味着更高的市场准入条件，也相应地削弱甚至妨害了市场竞争机制的功能；较高的市场准入门槛设置对于市场观望者以及中小型农业经营权者而言，将是根本性地阻却；从风险防范的角度看，较高门槛准入者在市场交易中竞争强度处于同一位阶，对零散风险的发现能力偏弱，且极易出现系统性风险。渐进性的农地制度改革需要回应承包农户与中小型农业经营权者的市场需求，规制理念应防范对市场机制的过度偏离。虽然中央及地方实施性文件在制度设计中明确了主体认定、准入条件、交易规范等准入制度，但在实践中此种规制方式更多是形式化要求，也导致了最核心的主体适格制度形同虚设②。“父爱主义”拟定市场主体是以假设市场主体既无兴趣亦无能力进行理性决策为逻辑起点，在私法自治视阈下秉持决策过程的事前干预和结果导向规制模式，属微观保护模式的一种立法选择。应然意义上，土地经营权市场化的实现具有多重价值目标：基于城乡二元体制的症结，希冀土地利用的多元化、市场化能促进农村市场化进程，突破体制藩篱；基于当下农村土地利用的效率局限与方式单一，期盼承包地的市场化流转解决土地要素价值实现之目标；基于人地分离的客观事实，塑造承包农户增加收益的多元化渠道；等等。也因此，多元的目标交织，加剧了市场形成的复制性和技术性，加大了制度之间的冲突可能和协调成本。父爱式保护是立法者开出的一剂“猛药”，其以结果导向下的事前干预为核心，通过禁止或限制市场主体的决定自由保护其免受非理性行为的伤害，其本质在于监管法对市场主体私法关系的介入。从短期看，代为决策的确具备避免市场机制负外部性的功效。但长远看来，此种牺牲私法自治与权责一致的落日条款实则应被定位成改革过程中的权宜之计。农地制度从土地公有，具体到用途管制均表征出严格父爱主义的制度烙印，在深化农地制度改革的目标设定下，规制理念的更新与转向应属必须要考究的重要议题。

(二)主体维度：主体范畴与认定标准的检视

我国改革开放以来的民事立法，实际上是一个市场主体的范畴和自由不断扩大的过程[7]。以可从事农业生产经营的主体范围为例，《农村土地承包经营权流转管理办法》以“有关法律及规定允许从事农业生产经营的组织和个人”的方式明定了农业生产经营的主体范围的非唯一性，且以当时的立法现状来看，如此的笼统表达也表明了立法意图和态度的开放性。《运行规范(试行)》则以“各类”“具备农业生产能力的其他组织和个人”的方式对入市主体作了唯一限定，即具备农业生产经营能力③。 此外，多部法律对承包农户从事农业生产经营予以了法律保障④。由此可见，在主体范畴日臻扩充的土地用益市场，模糊化、碎片化的立法模式难以对市场主体进行体系化维度的建造。也因此，现实中农业经营主体实际上处于“法不禁止则自由”的开放性状态，致使农民利益、市场秩序处于极大隐患之中。

如前所述，农业经营能力是市场主体进入土地经营权市场的原则性标准。此标准的法律渊源可以在《农村土地承包法》第38条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条、《运行规范(试行)》第4条等法规中得以寻觅⑤。其中，土地经营权市场场域下最直接适用的《运行规范(试行)》亦并没有对农业生产经营能力做出实质性的界定。而从具体条款的设计中，将“流入土地超过当地规定标准的，需提供农业经营能力等证明”作为市场准入的增强性条款，此条款亦是唯一对农业经营能力原则性要求的注解。从部分省市及地区相关规范性文件分析来看，准入层面对农业经营能力的要求是基本共识。但在实施办法中亦没有对农业经营能力做出准确的内涵界定，虽然在具体表述上呈现为资质信用、资金实力、技术水平、经管能力等，但并没有规整为评价农业经营能力的标准谱系(见表一)。此外，农业经营能力的条款适用下，并没有排除以家庭为单位的承包农户，承包农户从事农业经营具有身份与职业相结合的属性，其他组织或个人从事农业经营则是一种业务选择，二者不能一概而论，需要作类型化处理[3]。

表1 部分省份(地区)农业经营能力认定标准概览

表2 10省(市)“三权分置”办法实施意见中的准入规制工具一览表

资料来源：依据各省市(地区)公开发布的“三权分置”改革实施办法整理。

(三)规则维度：规制工具的配置检视

2014年中央一号文件《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”基本思想之后，一系列政策文件围绕“放活土地经营权”相继颁布，包括《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》《农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行)》等。辅以尚未修订的《农村土地承包经营权流转管理办法》，以新旧结合的方式基本形成了农地流转的法律规范实践。其中，借助《运行规范(试行)》，土地经营权市场逐步形成了交易对象、主体认定、准入条件、交易规范等规制工具体系。但亦不难看出，上述文本选择和运用的规制工具类型有限，针对农业产业的规制工具或陈旧或缺失。从地方争相出台的实施方案来看，在政策细化与具体落实层面也不尽理想。从选取的10个地方性“三权分置”办法实施意见来看，各地基本形成了主体、财产、组织、程序等要件的规制工具体系(见表2)。

具体到单一规制工具的运用而言，最受政府青睐的是确权登记颁证、备案、资格审查、建档的信息规制工具以及新型农业经营主体扶持为主的激励规制工具，而规模(期限)准入、项目审核、用途管制等规制工具的运用则相对较少(见表3)。

表3 10省(市)“三权分置”办法实施意见中的准入规制工具运用次数和频率一览表

政策文本和地方实践揭示，当前土地经营权市场准入规制存在以下问题：其一，工具欠缺对土地经营权市场特性的提炼。各地“三权分置”实施的文本实践已经清晰地揭示登记颁证、主体扶持、平台准入等规制工具存在简单的复制和移植现象。这种以经验模仿为主的市场规制工具缺乏对不同产业本质、性能的深度分析，既危及土地经营权市场规制工具效率的实现，又难以实现规制工具与产业发展的深度融合。其二，工具的具体产业差异缺失。土地经营权市场同样孕育着主体集聚和产业集群，是不同产业类型下市场主体的竞争场域。从前述文本来看，对于承包农户与新型农业经营主体并未有清晰的规则引导，只有极少数省份在协同发展机制方面作了应对，整体上未能体现不同主体适用规制工具的差异性。其三，工具的类型与潜能挖掘不足。从规制手段的生成来看，激励性规制与抑制性规制均有所运用。但运用的频率却显现出传统性的抑制性规制占据主流，少有诸如主体扶持、职业农民培育等新型激励性规制模式。从工具潜能观察，虽然抑制性的规制模式占据主流，但所采用的规制工具亦停留在传统层面，对于新型的如负面清单制度等规制工具鲜有运用。其四，工具间的组合配置应用不佳。观察“三权分置”实施中规制工具的运用实践，不难发现，组合配置运用的缺失呈现出多种形式：(1)工具的重叠运用。例如在运用信息工具规制市场主体时，就存在市场主体信息的多重登记。(2)工具的排斥运用。将不同的规制工具合并为一种，去除工具差异性的同时排斥了工具间的组合配置运用。例如部分省份将合同审查、登记、备案合署执行，混淆了规制主体形式审查与实质审查的功能定位。(3)工具的僵化运用。部分省份在对“三权分置”办法细化实施时，套用中央或平移其他文本的规制方案，并未考究本省份农地特征、产业发展现状等地方现状，呈现出工具的僵化运用。

四、土地经营权市场准入规制的优化路径

基于土地利用的多重目标设定以及当前的规制实践，土地流转的负外部性难以通过市场交易和私法装置得以有效解决。土地经营权市场准入规制以公共利益和竞争秩序为追求，是土地经营权市场法治化运行的基础。针对市场准入规制的关键问题，优化路径应围绕理念更新、主体规制与规制工具的规制体系展开。

(一)理念更新：自由家父主义理念的引入

“三权分置”政策实施近五年，土地经营权市场已经完成了实践层面与理论层面的准备工作。以“父爱主义”为理念铸就的制度成果在“三权分置”改革初期卓有成效，在农地进一步市场化的过程中，这种理念就需要向市场机制、契约自由等市场化理念转型甚至让位。当然，无法通过排除任何其他可变因素之影响单独比较法律制度背后理念的优劣，但至少可以明确宏观层面的指导思想。一方面，市场主体需要准入规制。中小型农业经营者与承包农户在市场参与过程中信息获取和识别能力相对有限，且非理性程度较高，需要“父爱主义”的外力保护。另一方面，土地经营权市场准入规制不应僵化适用“父爱主义”的保护规则。在农地碎片化、农民参与度不高的现实农情下，应转变风险防范的绝对观念，塑造市场参与活力的制度主线。因此，土地经营权市场准入的法律规制需要从家父主义理念向自由家父主义理念转变。具化为实现路径可从两个层面展开：其一，全国统一立法模式。全国统一立法模式有三种备选方案：(1)在土地经营权核心管理法案中，以专门条款设计土地经营权准入规制的一般性条款。(2)由国务院制定单行条例专门规定土地经营权市场准入的法律规制制度。(3)由农业农村部制定一部系统的土地经营权市场规范性文件，将准入规制纳入其中单列。囿于关涉核心制度的《农村土地承包法》业已修订完毕，且考虑到立法成本的问题，建议采用第三种方案， 修订并印发《农村土地经营权流转交易市场运行规范》，将准入规制纳入其中，以指导各地实践⑥。其二，规制模式的规范转向。市场发育趋于成熟后，市场主体逐步分化为相应的层级，准入机制的设计应从主体适格、行为限定等规则监管方式转向为注重目标与结果的原则监管方式。原则导向的监管方式具备针对市场风险进行灵活调适的优势，市场主体藉由结果导向明确市场预期，并享有更完整的契约权利，能够在自身所处的能力层次上获得实质的公平保障。

(二)主体规制：主体界定与标准路径

市场主体作为市场运行中的能动因素，直接决定着市场经济的发育程度，规制功能的生效受制于对规制对象的认识程度，因此，对市场主体的概念与内涵的有效认识是市场规制制度实现的关键和保证[8]。从《运行规范》所明确的土地经营权类型来看，包含以下四类：家庭承包方式取得的土地经营权、其他承包方式取得的土地经营权、农村集体经济组织未发包的土地经营权、其他可流转交易的土地经营权⑦。落实到主体层面，则可类型化为承包农户、农村集体经济组织以及土地经营权人。而农村集体经济组织囿于其代理真实性的确信需要特别制度予以保障。农户作为土地经营权市场最大的市场供给方与重要的市场需求方，在决策理性层面具有一定的优势。且从实践理性的角度而言，农户作为土地经营权受让方是承担了倒逼改革的历史角色。虽然《民法总则》确立了农户的民事主体地位，其也可以当然的成为土地经营权的受让主体，然农户对于土地经营权受让优先性的问题则需要进一步明确。《农村土地承包法》于第38条中规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，从法律层面对其优先权的行使予以了保障。从本条立法目的角度，本条可解释为是对集体经济组织成员对承包农户初始流转的土地经营权享有优先权的立法明确。至于本集体经济组织成员是否对所有类型的土地经营权流转均享有优先地位，则需要作进一步解释。本文认为，优先权的行使范畴应仅限于初始流转的土地经营权，对继受、多次流转的土地经营权不适用。原因在于：优先权制度本身是一种由权属关系与认同边界综合构成的土地观念，土地经营权的再流转则是对这种观念的突破，二者相互排斥且难以融合[9]。此种土地观念在面临农业规模化经营时，需要进行边界的融合。其中，政府协调的干预思路与优先权适用的互助性本质是融合的重要路径和逻辑起点。此外，考虑到农户风险承担能力以及避免农地的碎片化流转，各地方在实施条例中应对农户受让土地经营权的面积做出上限并附设一定的浮动幅度。同时，还应注重职业农民的培育与应用，优化新型职业农民人才队伍，促进传统农户向现代新型农业经营主体的转型。

《运行规范(试行)》以大量篇幅规定流出方与流入方所应提供的基础性资料或者证明材料，并以书面形式加以确认，这一要求相当于流转土地经营权主体的申请过程[10]。但也正如前所述，无论是《运行规范(试行)》亦或地方性实施条例均未对农业经营能力做出明确的认定方案和标准。准入规制具有较高的实施成本，以农业经营能力为逻辑起点构造的规制路径是：标准设定、审查程序与责任配置。囿于土地经营权市场的初级阶段特征，辅以农业产业的风险收益比重，还应当将以上三个阶段进行融合协同构造，形成规制合力。其一，谦抑性的标准设定。如前所述，在中央及地方层面对农业经营能力的标准设定并不一致，而标准作为法律制度的形式结构又需要藉由法律规范来实现。因此，上位规范可采取对下位规范提炼公因式的标准修构方式，赋予地方性规范更多的治理空间，形成谦抑性的整体标准方案⑧。其二，实质性的审查偏向。所谓实质审查，是指登记机关不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合法定条件进行审查。农业产业是兼具自然属性与经济属性的弱质性产业，对农业经营能力进行实质审查既可以防范农业产业化偏离风险，又符合农业产业土地、资本与项目合理配置的市场发展客观规律，实属必要。其三，明确性的责任配置。准入制度虽然是一种事前的行政规制手段，但准入制度的法律效果却通常作用于事后的法律效果承担。这种责任威慑在法律表现上分为公法责任与私法责任，也进而衍生出公法规制与私法规制的理论命题。既然准入制度通过准入标准来实施，那么准入制度也就一定程度上决定了责任的承担方式。各规范性文件责任形态的缺位致使实施准入规制的行政机关效力受疑，市场主体也基于有限责任时常游离于法度之外。对此，可借鉴英国对市场准入的相关规定，项目实质情况由股东和董事、经理承担责任，会计师和律师承担连带责任。此外，还应合理吸收创新性规制方式的成果，采取资质信用评级、负面清单制度、企业数据库等方式，明确市场主体责任，提升规制效力。

(三)规则选择：规制工具的优化配置

任何一项规制工具的核心都在于将规制意图转变为规制行为，将规制理想转变为规制现实。而规制工具的正确选择和科学设计即是实现规制目标的基本保证。土地经营权市场创设性的市场本质决定了规制工具的选择和运用是一个复合型的行为过程。技术参数、权力(利)博弈、行为偏好、文化因素等均影响着规制方案的形成。只有立足于规制工具实施环境之上的政策目标、规制工具性能与市场属性之契合，才能助益与规制工具体系的渐次形成。

其一，谦抑选用不同强度、形态的规制工具。从理论上而言，信息规制在强度上弱于资格准入、项目审核等规制工具。从各地文本实践中信息规制的使用比重，也证成了这一原理。可见，在现阶段对土地经营权市场采用相对宽松的规制态度是基本共识，也是政策指向所在。同样，基于准入规制具有较高的合规成本，在现行市场环境下，如若强行适用准入标准的刚性约束，则可能使得土地经营权重回管控性的法制窠臼，夭折于市场化的前夜。职是之故，土地经营权市场化建设初期，主体集群趋于形成和发展阶段，应谦抑选用不同强度的规制工具。一般而言，政府强制性措施与激励相容机制是解决市场逆向选择与道德风险问题的两种法律治理途径。继前文分析，强制性的刚性约束在当前土地经营权市场应保守慎用。那么，激励性法律规制作为新进的规制形态将具有比较优势。激励性法律规制为市场主体提供合理的目标引导，给予市场主体更多自由配置资源的权利，更符合市场资源自由流动的要求，对于推动土地经营权市场化亦是应有之义。此外，土地经营权作为农村深化改革的市场化把手，理应体现市场化原则以及政府规制与市场机制的深度融合。在土地经营权市场化的推进路径中，激励性规制体现了市场化导向，提高了政策目标、法律手段与主体行为目标的一致性，是土地经营权市场法律规制工具中理应恪守和深化的规制形态。

其二，主体二元划分下的标准调适。“三权分置”改革语境下的土地经营权市场构建是“多种形式”“分类式”的，这一方面取决于土地经营权的制度性质，另一方面是由土地经营权市场主体的多元性特征所决定的[11]。土地经营权市场中，承包农户与新型农业经营主体是土地流转的出让人和受让人。然又基于二者在政策安排、主体属性以及经济地位上存在差别，同质化的规制模式及规则适用将很大程度制约两类主体基于自身需求而开展的市场运作。从考察的10个样本省份来看，仅有少数省份对承包农户、新型农业经营主体做出类型化的规则指引或联结机制。承包农户深度参与土地经营权市场是深化农地制度改革的应然之义，因此，基于农户经济实力的考量，应遵循类型化思维，合理取舍准入门槛。对于资格准入、规模准入、项目审查等准入规制工具，应针对承包农户做出适当性调适。例如，农户作为受让人租赁土地经营权时，适当降低风险保障金的数额，抑或采取农业保险的形式转化农户失约风险。

图1 土地经营权市场规制工具选择模型图

其三，规制工具的优化配置原则。规制工具选择的目标在于寻找与土地经营权市场相契合的工具，因此工具的选择应当在整个市场体系中进行。选择的结果也意味着不同利益主体之间事实结果的相互妥协和达成的价值标准共识。然而，共识的达成并未简单的事实问题，而是利益平衡与权利博弈的渐进性过程，且最终指向于个体偏好和取向。为此，在规制工具的组合配置过程中，必须植入公共常识的一般性评价标准，增强规制工具的可接受性。进言之，囿于个体偏好与取向可能存在逆向选择与道德风险，规制工具的组合配置使用需要立足于土地经营权市场本身之特性(见图1)。从土地经营权市场特性来看，应包含政府规制目标、工具应用环境、市场成熟度等影响因素。(1)政策目标。政策目标既是规制工具实施所指向的预设效果，也是评判规制工具成效的重要指标。无论是国家层面的“三权分置”办法，亦或是地方的具体实施意见，“农业现代化”是当前农地制度改革的最大政策目标。规制工具的选择必须服务于这一根本性目标，反之则走向歧途。(2)工具应用环境。规制工具的确立不仅与决策过程相关，规制工具与应用环境的匹配性亦至关重要。因此，选择何种规制工具还应考虑工具的应用环境。土地经营权市场中，政府作为改革的直接启动者，需要财政实力的匹配，以应对适用规制工具时应承担的制度成本。(3)市场成熟度。土地经营权市场的成熟度亦影响着规制的效用发挥。土地经营权市场处于市场发育初期，管控性措施的采用应相对谨慎，并依市场主体的行为偏好，适用激励相容的规制工具。

五、余论

管制的历史向我们揭示，结构性的经济变化经常伴随着政府干预市场的新形式。我国改革开放以来不断调整经济结构和转变发展方式，农地市场同样经历了结构、发展与规制的转变。析言之，农地市场在理念层面呈现出“管制”到“规制”的转变，即由传统的更多体现公权力管制色彩的土地制度，迈向一种更多体现市场化权利保护的土地制度。法律规制作为制度契合和治理经验的选择，理应成为土地经营权市场规范发展的理想范式。但同样应当认识到，准入规制作为土地经营权市场规制的“门槛”和起点，容易忽视对社会经济关系的理念提炼以及市场主体要求的直接回应，演变为“纯技术问题”。因此，探讨土地经营权市场法律规制问题，整体框架是基础，规制效果是关键，规制技术是保证，都需要从理论上开展更加深入的研究。

注释：

① 如贵州省安顺市的“三权”促“三变”模式、山东省东平县的“土地股份合作模式”、四川崇州的“农业共营模式”、湖南长沙的“土地合作经营模式”。

② 例如，2016年6月底农业部印发的《农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行)》，全面系统地提出了市场交易对象、主体认定、准入条件、交易程序等规范性指导意见。但在监督实施以及实质审查层面并未形成相应的细化规定。

③ 《农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行)》第四条规定：“农村集体经济组织、承包农户、家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业企业等各类农业经营主体，以及具备农业生产能力的其他组织或个人均可以依法在农村土地经营权流转交易市场进行交易”。

④ 例如，《农村土地承包法》在立法目的中明确：“维护农村土地承包经营当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定”。

⑤ 《农村土地承包法》第三十八条第四款规定：“受让方须有农业经营能力或者资质”；《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条第二款规定：“受让方应当具有农业经营能力”；《运行规范(试行)》第四条规定：“农村集体经济组织、承包农户、家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业企业等各类农业经营主体，以及具备农业生产经营能力的其他组织或个人均可以依法在农村土地经营权流转交易市场进行交易”。

⑥ 事实上，《农村土地承包法》在第45条明确了上述路径，即由农业农村部制定工商企业等社会资本取得土地经营权的资格审查与准入办法。

⑦ 参见《运行规范(试行)》第3条。

⑧ 《农村土地承包法》即沿用了这一方案拟定，第45条规定：“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。具体办法由国务院农业农村、林业和草原主管部门规定”。