粤港澳大湾区建设中我国国际保理法律问题反思

谭博文 中共深圳市委党校宝安分校 王珂 深圳市文化创意行业协会 广东深圳 518000

2019年2月18日《粤港澳大湾区发展规划纲要》的出台，标志着粤港澳大湾区的发展进入实质阶段，粤港澳大湾区有着“一个国家、两种制度、三个法域、三个关税区、三种货币”的特点，世界上独一无二，既没有先例可循，更没有模式可套，如何建设好粤港澳大湾区既是崭新的课题，更是巨大的挑战。从未来的发展方向来看，湾区建设的关注点要聚焦在“科技创新+产业融合+金融服务”的有机结合，而国际保理作为新型的金融工具，其地位愈发重要，因为随着信用证、托收等传统贸易结算方式的使用率因全球买方市场的形成而逐渐走低，赊销等信用销售方式开始登上世界贸易的舞台，但是中小型出口企业在享受赊销带来的业务量增长等利益的同时，也备受应收账款风险的折磨，加之中小企业本身禁锢于自身有限资金，再加上因资产少或资产质量差而无法提供有效的担保和抵押以致不能获得银行贷款，中小企业流动资金常常出现匮乏，企业的资金周转出现问题，不利于中小企业的再生产。而国际保理不仅能够提供应收账款催收、坏账担保等服务，还有一个重要功能就是进行贸易融资，由于国际保理的法律性质属于债权转让,它并不需要企业提供担保物或者质押物，它注重的是应收账款的价值与收回的可能性,所以出口企业对于国际保理融资的需求旺盛，特别是中小型出口企业的需求不断增加。一方面出口企业可以通过国际保理融资以减少资金占压，盘活现金流,转嫁进口商的信用风险,在赊销条件下增强自己的贸易竞争实力，扩大贸易机会，增加出口 另一方面对于保理银行来说收取保理费、利息等给自身增加了收入。但是以往的国际保理所提供的融资只适用于出口企业装船之后，而对于企业装船前的融资需求却无法满足，许多中小型出口企业常常能够接到国外进口商大量订单，但是由于自有资金无法购进原材料而进行生产，只得无奈退掉订单。那么针对上述问题，传统的国际保理需要创新性的发展，国际保理金融创新后会面临哪些既有的法律问题以及会存在哪些法律风险？通过构建国际保理国内制度来解决上述法律问题将有利于中小企业更好地利用国际保理获得融资，对湾区的中小企业及银行通过国际保理寻求双赢的效果有着重要的意义。

一、国际保理的运作模式

国际保理指的是营业地处于不同国家的买卖双方因转让基础合同项下的应收账款而产生的保理。鉴于不同的分类方式，可将国际保理分为有追索权保理与无追索权保理（以进口商未能按期支付应收账款保理商对出口商是否拥有追索权划分），到期保理和融资保理（以保理商所提供的服务是否包含融资划分），完全保理和部分保理（以业务中提供的保理服务范围划分），全部保理和逐笔保理（以保理商是否逐笔对出口商提供保理服务划分）等等。从运作模式上看，国际保理有双保理模式、单保理模式以及其他模式。

（一）双保理模式

国际保理业务中的出口商和进口商分别在不同的国家和地区经营，这使得出口商和出口保理商对进口国的法律法规不甚了解，出口保理商对进口商的资信调查亦存在难度。出口保理商出于上述因素的考虑，通常会选择进口商所在国家的一家保理商进行合作。双保理即是这样的一种模式，双保理中的保理业务需要由两个保理商——出口所在地保理商和进口所在地保理商共同来完成。两者将四种主要职能进行分工,出口保理商提供账户管理服务以及提供贸易融资，进口保理商则负责坏账的担保以及账款的催收业务。

（二）单保理模式

在国际保理的单保理模式中,虽然同样涉及到两个保理商，但它与双保理模式不同的是，进口保理商不承担催收和划拨货款的义务。由于进口保理商的职能简化，不承担向进口商收取应收账款的责任，单保理也被称为一个半保理。这样的模式避免了双保理中进口保理商与出口保理商重复劳动引起的重复收费、划款速度缓慢等缺陷。在单保理模式中，只存在一次应收账款的转让。出口商发货后，出口保理商不再向进口保理商转让取得的出口债权。催收账款不是由进口保理商负责，而是由出口保理商进行。虽然较双保理而言相对快捷和便利，但是对于进口商所在国的语言、法律法规以及商业惯例等方面，出口保理商都不及进口保理商了解，所以出口保理商的账款催收并不理想。而进口保理商需为进口商核准额度，在进口商未能付款逾期达到一定时限后，负责严重逾期账款的催收。若进口商仍不付款，除了应收账款的逾期是由于贸易纠纷、反索或卖方的违约所造成之外，进口保理商应向出口保理商在其核准的信用额度内承担坏账担保。而在保理实务中，单保理模式会有所不同，如在出口单保理情况下，进口保理商不存在坏账担保责任，仅仅只在账款逾期时代理出口保理商催收账款。

（三）其他模式

除了上述两种模式之外，在国际保理中还有直接出口保理、直接进口保理以及背对背保理等模式。直接出口保理和直接进口保理都只涉及了三方当事人。直接出口保理中的当事人为出口商、出口保理商和进口商，而直接进口保理中的当事人为出口商、进口保理商和进口商。这两种保理模式都相对便捷而且费用较低，两者相比较而言，直接出口保理中的出口商由于只需同国内的保理商打交道，所以对其语言能力要求不高，而出口保理商必须对两国的法律、语言以及国外进口商的资信情况熟练掌握。在直接进口保理中，则对出口商语言能力要求较高，需要能够与国外进口保理商进行较好地沟通，而由于没有出口保理商的合作所以进口商对出口商的了解有限，出于这一风险的考虑，出口商往往难得在进口保理商处获得融资。背对背保理是针对进口国的经销商而言的保理模式。它涉及到出口商、出口保理商、进口保理商和境外经销商四方当事人，其特殊之处在于国际保理与国内保理的连接。出口商委托进口国的一家经销商负责货物在该国的销售，出口商与出口保理商通过双保理模式叙做国际保理。按照双保理的流程在将货物向经销商发出后，出口商向进口保理商进行债权转让，出口保理商根据进口保理所核定的信用风险额度相应地对出口商承担坏账担保责任并提供融资。而进口保理商为经销商提供国内保理，购买其国内分销中的应收账款债权，向经销商提供预付款融资服务。进口保理商受到债务人的款项后，收回款中主体部分付给出口保理商，相当于经销商利润部分付给经销商。背对背保理主要是为了实现融资，一般不提供坏账担保。出口商可以通过国际保理融资，经销商则可以通过国内保理融资。

二、国际保理的现行法律基础

（ 一）国际法律环境

1、国际保理商联合会《国际保理通则》

1968年，国际保理商联合会成立，它的宗旨是为会各员提供相关的技术服务，以促进国际保理业务的增长和国际保理通则的适用。为了对国际保理业务的操作与流程进行规范，维护和明确国际保理业务四方当事人的权利义务，FCI制定了《国际保理通则》。其会员必须遵守《国际保理通则》以开展保理业务，此规则也逐渐被国际保理业界所接受并广泛推行，成为开展国际保理的国际惯例。其主要内容为：规定了保理合约与应收账款、参与国际双保理的当事人、应收账款的范围、通用语言、佣金、进、出口保理商之间纠纷的解决 对应收账款的转让及其有效性、账款的有效性以及账款的追索进行了规定 对信用风险给出定义，并规定了其核准及申请核准、出口保理商转让的义务等内容 对进口保理商的权利、催收、未核准应收账款进行说明 对国际保理的资金划拨进行规定 说明争议处理的规范 规定了出口保理商的陈述、保证和承诺八、规定了通讯与电子数据交换、财务与报告、赔偿、对规则的违反等事项。

2、国际统一私法协会《国际保理公约》

由于国际保理在国际贸易发展中逐渐发挥出来的重要作用，国际统一私法协为了对国际保理业务进行统一的规范，开始致力于国际保理专门公约的制定。1988年5月，《国际保理公约》在渥太华国际成员会议上获得通过。公约共四章，其主要内容是：在第一章适用范围和总则中规定了保理合同的定义，公约的适用范围，公约的排除适用条款 第二章规定了当事人各方的权利和义务，包括应收账款的性质、转让的形式要件和实质要件，以及债务人付款义务的履行，债务人抗辩权、抵消权的行使原则 第三章说明除了保理合同禁止转让的之外，应收账款的再转让也同样适用本公约 第四章规定了公约的签字、加入、接受、批准、加入、生效、保留等事项。该公约是一部专门调整国际保理法律关系的国际公约，其中的规范条文虽然多为粗线条描述，但它为国际保理业务在各国间的顺利与规范开展搭建了基本的法律框架，对国际保理面临的法律问题进行了积极探索。

3、联合国贸易法委员会《国际贸易中应收账款转让公约》

联合国国际贸易法律委员会于2001年通过的《国际贸易中应收账款转让公约》，虽然不是专门调整国际保理法律关系的专门公约,但它解决了国际保理中的实质性问题,并且对于《国际保理公约》来说是一种补充。该公约中针对国际应收账款的转让制定了更为全面和具体法律制度，其主要内容为:一、规定了公约的适用范围、应收款转让的定义以及公约的排除适用 二、说明定义和解释的规则与原则 三、规定了应收账款转让的效力，列明适用公约的可转让应收账款的范围，并对担保权利的转移出现的法律问题作了规定 四、列明各方当事人的权利与义务和抗辩 五、规定独立适用的法律冲突规则，涉及法律适用、优先权及强制性规则等 六、规定了公约的签署、批准、接受、认可、加入，与其他国际协定的冲突、附件的使用、声明、保留、公约的生效、退出、修订等方面的内容。

（二）国内法律环境

我国《合同法》中对债权的转让作了专门规定。债权人拥有将其全部债权或部分债权转让给第三人的权利，但是根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的以及依照法律规定不得转让的这三种债权不能转让。而债权人转让权利应当通知债务人，这是债权让与对债务人生效的条件。在债权转让的效力上，规定债务人向受让人履行义务，同时免除原债权人的责任。并对债务人抗辩权和抵消权的行使作出规定。所以，在保理业务根据当事人的选择或依法应适用中国法律时，这些规定即为可具体适用的准据法。

有关保理业务的专门法律法规,我国并未出台。2003年7月,国家外汇管理局所发布的《关于出口保付代理业务下收汇核销管理有关问题的通知》对保理业务的一些问题作出了规定，认可了应收账款转让和信用风险转移的法律关系。不过涉及保理业务的范围较窄，作为通知形式的文件无法作出全面的规定。2006年成立的“中国保理商协会”是我国首个保理业务的同业组织。以中国保理商协会为基础，中国银行业协会于2009年3月组建了保理专业委员会(Factors Association of China )，共有十七家中外资银行会员单位参加。保理专业委员会制订了我国保理领域内的第一份自律规范文件——《中国银行业保理业务规范》。它指明了保理业务的定义、特点及分类，对银行的内部管理做出要求，并对数据统计及信息披露做出规定。《规范》为我国商业银行在正确树立有关保理业务理念这一方面提供了引导，对相应的操作流程进行了规范，在防范保理业务风险方面提供了指导与建议，以促进保理业务的在我国银行中的健康开展，其英文稿已向FCI备案。

三、国际保理法律风险分析

（一）出口保理商面临的风险

1、法律适用风险。国际保理不仅仅只涉及某一个国家或地区，处于不同国家同为FCI会员的进出口保理商，他们之间适用的《国际保理通则》并不当然适用于处于同一国家的出口保理商与出口商之间。出口保理商与出口商之间的协议应当受相应国内法的约束。而出口商与进口商之间的债权债务关系所适用的法律，对于保理商来说在债权债务有效性等方面具有不确定性，这影响到保理商对应收账款项下权益的保护。

2、应收账款权利瑕疵及其有效性风险。作为国际保理当事人的出口商，可能会在向保理商申请保理业务时隐瞒第三方就该应收账款已经存在的权利。我国《合同法》规定，随着债权的转让，债务人对债权人所享有的抵销权、抗辩权等权利均可对抗受让人。如果出口商对应收账款已有权利进行隐瞒，将会有损于保理商的利益。另外，出口商有可能就该应收账款已经在其他保理商处叙做了保理，或是在其他机构办理抵押贷款，这将会引起权利人之间的利益冲突，给出口保理商带来风险。在签订保理协议时，出口商还有可能故意隐瞒禁止转让的条款从而进行恶意转让。由于我国《合同法》中规定了买卖双方约定禁止转让条款的有效性，所以若基础合同中存在禁止转让条款，那么保理商则无法通过保理协议获得该应收账款的所有权。另一方面，我国《合同法》虽然承认债权转让的有效性，在对进出口交易的内容等方面存在诸多限制。若进出口交易的物品为国家禁止出口或限制出口，那么则会直接导致该交易合同的无效，从而致使应收账款的转让也归于无效。

3、进口保理商和进口商的信用风险。进口保理商在财务上陷入困境，从而丧失担保能力，亦或进口保理商不遵守相互保理协议，拒绝履行担保付款义务，这些都会给出口保理商带来风险。而来自进口商的信用风险主要存在于两方面。第一，进口商收货之后并且进行了出售，待到付款日却丧失了清偿能力而导致无法支付。在无追索权的保理中，进口商出现信用危机在到期后不能付款时，虽然进口商进行了信用担保，但是出口保理商须先向出口商付款后才能再向进口保理商进行追偿。第二，进口商在收货后因争议而到期拒绝支付。如果是因出口商提供的货物或服务与合同不符等争议而引起诉讼，银行有权将应收账款所有权转回给卖方，并不承担由此产生的损失。但是如果此时卖方恰好破产，银行则会遭受一定的损失。

（二）进口保理商面临的风险

1、来自进口商的信用风险。进口商收到货物后，由于财务危机的发生，已经没有可能向进口保理商支付到期应收账款，或者进口商收到货物后逃匿，则进口保理商须担保付款。

2、欺诈风险。进口商与出口商之间可能相互串通，为了骗取融资及担保付款而虚开发票，给进口保理商造成风险。

3、业务操作风险。同样的，由于进口保理商自身不熟悉有关国际保理的规则，办理相关业务时没有遵循相应的国际公约与惯例，从而导致风险的发生。进口保理商在调查买方资信时，存在疏忽调查买方的注册信息、财务管理、营业额、买方资信状况、买方的偿付意愿等方面的可能。这样可能增加进口保理商其后收取应收账款的难度甚至导致无法收款的风险。

（三）出口商和进口商面临的法律风险

出口商承担的主要风险是，由于原材料供应商提供的原材料不合格或供货不及时导致自己无法正常交货，或者由于自身生产的成品未达到合同标准，使得进口商提出争议、抗辩，保理商将应收账款回转给出口商。另外，还存在可能由于保理商不按照保理协议履行保理业务的风险以及汇率风险、政治风险等等。

进口商的风险相对来说是比较小的。在赊销贸易中，进口商事先不用付款，在收到货物认为货物已达到合同约定的要求后才支付货款，甚至还可在把货物销售出去之后才支付货款。他可能会遭遇的风险是由计价货币不是进口商所在国货币带来的汇率风险，这是由于从订立合同至付款，中间存在一段时间差，期间存在汇率波动。但这一风险对进口商的影响较小。

四、国际保理国内制度的重构

（一）国际保理法律制度的完善

1、厘清国际保理的法律性质

在我国《物权法》中,存在着“应收账款可以质押”这一规定。目前，传统的以担保换取贷款的授信模式深入人心，在叙作保理业务时，我国银行有时会需要卖方提供质押物才给予融资款，这实质上与国际保理“债权转让”的法律性质是不相符合的。《物权法》中对“应收账款可以质押”的这一规定，使得人们对国际保理业务的认识造成混乱，客观上阻碍了保理业务在国内的开展。为了避免人们对国际保理性质的错误理解，建议在法律中明确国际保理“债权转让”的法律性质，在实践中逐渐改变叙做保理时需要出口商提供质押的做法，促进国际保理业务更健康更有效的发展。

2、规范应收账款转让机制

第一，在法律上承认未来应收账款转让的效力。针对保理业务中未来应收账款转让这一问题，我国的法律迄今为止尚不承认未来应收账款转让的效力。如果法律上不认可未来应收账款的转让，保理商在承购该债权而预付融资款的情况下就无法得到债权，这给国际保理业务的操作和开展造成困难。待到未来应收账款转变为现实应收账款后，若出口商将应收账款债权设定质押或转让给第三方，保理商将无法与之对抗。目前，许多国家的法律以及国际公约都承认未来应收账款的转让效力。我国《合同法》中可借鉴国外如美国的相关法律，对应收账款的种类进行划分，明确规范未来的应收账款转让问题，使未来应收账款转让的有效性得到法律的肯定。

第二，针对禁止转让条款效力的问题，在当前的法律环境之下，《合同法》中的当事人约定不得转让的债权而将债权转让的行为无效这一规定，对于国际保理业务的发展形成了一定程度上的阻碍作用。建议可以借鉴日本、我国台湾地区的相关法律规定，以受让人的主观态度来作区分，以决定禁止转让条款的有效性问题。在债权受让人为善意即不知情的情况下，以认定禁止转让条款无效为宜，债权转让行为有效，受让人有权向债务人索偿。在债权受让人为恶意即知情的情况下，以认定禁止转让条款有效，债权转让行为无效，受让人无权向债务人索偿。

（二）重塑金融创新市场秩序

1、保理商准入制度的双重约束。 由于国际保理属于银行中间业务，从事保理的银行必须具有经营金融业务许可证。虽然我国的商业保理公司逐渐出现并缓慢成长，然而一些商业保理公司由于没有获得经营金融业务许可证，从而无法从事真正的国际保理业务。迄今为止，我国对于保理公司的准入资格缺少规定，保理商的资格、设立条件和程序、保理商的性质和法律地位以及保理行业的管理等问题都不明确。某些保理公司的成立依赖于相关部门的特批，而真正能够从事国际保理业务的并不多见，这种混乱的局面这不利于我国保理市场的综合管理。建议统筹考虑保理商的准入资格，以及设立中资、外资、中外合资保理公司的股东自治及设立条件等各方面的情况，通过保理业务管理规范，对上述内容进行明确规定。

2、金融创新监管体制的构建。在银行以及非银行保理上办理保理业务激增的情况之下，负责银行业监管的中国银监会，并未对保理业务实施有针对的监管措施。而且相比银行保理机构由银监会监管的情况，非银行保理机构则无明确规定。允许非银行保理商进入保理市场，能够更大范围地满足中小企业的融资需求，激发保理市场的活力，但是如果缺乏具体规则的规范和强有力的监管可能会给保理业务的健康发展带来危害。目前针于国际保理业务的管制，监管机构可积极制定相关政策和法规规范国际保理，并通过取消审批、加强风险控制、放松外汇管制等方式便利保理业务的开展,改善国际保理业务的管制空白。

（三）国际保理金融创新风险防控的制度取向

1、供应链中稳定交易关系的优化：信用的威慑力

良好的商业信用是国际保理业务是顺利开展的基础与关键。买卖双方过去的行为以及因行为所带来的的声誉都会成为相对方以及保理商决策的重要参数。未来的交易机会是与自身行为紧密联系在一起的，如果信用良好则会为自身争取到下一次甚至长久的交易机会。但如果信用评级较差，相对交易方则可能与其断绝交往。可见，交易对手会根据企业过去有关行为的声誉来决定是否继续合作。所以，企业的声誉影响着未来的交易机会。所以信用观念的树立对于企业交易关系的稳定具有重要意义。原材料供应商和出口商应严格履行约定的合同义务，供应商按时按量提供原材料，出口商及时组织生产并正常发货，以为防止进口商由于货物不符提出争议，致使保理商免除对应收账款的担保责任。在企业自身树立信用观念的同时，社会需要加强对失信行为的约束力，加强诚信教育，构建监督机制与制定相应惩罚措施，逐步在全国各地建立企业和个人的征信体系，构筑全国的社会信用框架，建立一个良好的社会法治环境。

2、“保理——保险”：风险防控的双向互动机制

欧美地区的保理商与保险机构有着丰富的合作经验，而且在允许混业经营的法律环境下，银行既可从事保理业务也可经营保险业务。通过将保理与保险相联结，将保理风险转嫁。“分业经营”的原则在我国《商业银行法》中的设立，使得银行不能介入证券、保险业务。然而，银行的许多业务，与其他金融机构的业务存在交叉重叠，所以混业经营的不允许导致了银行的业务领域拓展受到了一定限制，同时也限制了银行与保险、证券业的合作空间。由于缺少与保险公司合作的经验，我国的银行保理商找不到转嫁风险的其他途径，只能单独承担。所以出于规避风险的考虑，向出口企业提供无追索权的融资保理服务的费用均比较高。鉴于我国目前不允许混业经营的法律环境之下，我国的保理商可以尝试与保险公司进行合作，保险公司可开发出保理业务险，双方从相互合作中获取合作经验。在以后的发展中，我国可逐渐放开银行、证券、保险的限制，不断积累相关经验，待混业经营的基本条件成熟时，对有关法律法规进行修改，逐渐向混业经营迈进。

3、强化保理商的理性意识：国际保理风险防控的关键

首先，是信用风险的防范。对于出口保理商来说，需要选择信誉良好、有丰富经验的进口保理商。针对进口保理商的考察，需对其核准额度的速度和付汇的速度进行跟踪。并且，在以往催收账款的时间以及纠纷处理的能力等方面对其进行评估，以防范进口保理商的信用风险。对于进口保理商来说，需对进口商的财务报表进行认真分析，对进口商的未来现金流状况以及进口商与出口商之间的历史交易记录进行重点考察。

其次，进出口保理商需做好对进口商与出口商双方的资信调查和合作历史审查，以防欺诈风险的出现。调查出口商与进口商是否有关联关系，重点考察出口商的资信、履约情况、收汇记录以及进出口商的合作记录。而在国际保理供应链前置中，出口保理商还需调查原材料供应商的资信、履约情况、它与出口商的合作记录，以及它与出口商是否存在关联关系。要对企业交易的真实性进行把握，以及对企业履约能力的进行动态跟踪。

第三，防止履约风险的发生。考察出口商品的可保理性，最好为有客观检验标准的商品。做好对合同的审查工作，包括书面形式、是否有禁止转让条款、货物品质及检验条款是否合理、适用法律条款是否合理、交货期与企业生产能力的匹配、运输方式与付款方式的匹配。进口商应尽量选择规模大、知名度高的大型国际企业。对于出口商的选择,要看其是否与其上游的原材料供应商之间，以及和下游的境外进口商之间已经建立了相对稳定的供求关系。在国际保理供应链前置中,保理商在提供融资前应对原材料供应商进行审慎的审查，有必要时，还可与原材料供应商签订货物质量保证协议，或要求核心企业提供指定质检机构的质检证书。