电子证据若干问题研究

王亚许 四川大学 四川成都 610200

一、电子证据概述

1、电子证据的概念

电子证据从字面上看由两部分组成，即“电子”和“证据”，“电子”的定义，依据美国《1999年统一电子交易法》第2条第5款的规定，电子的是指与模拟或数字电子技术、磁技术、无线技术、光学技术、电磁技术或相似技术有关的信息存在形式。这一定义相对宏观，对电子证据的一些表现形式进行了大致概括；我国2005年颁布实施的《电子签名法》对数据电文进行了定义，该法第2条第2款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”而“证据”根据我国诉讼法律的规定，可以定义为依照诉讼规则认定案件事实的依据，既包括事实，也包括非事实性质的其他证据，如当事人陈述，鉴定意见等。由此，电子证据的含义可以概括为：以电子形式存在，需借助电子设备呈现的可以在诉讼中作为法院认定案件事实的一系列证据材料。

2、电子证据的特征

（1）无形性

以数据形式存在的电子证据本身是虚拟的，即无论使用何种语言或输入法向计算机输入信息，都必须经过数字化的处理过程，因此我们通常所说的电子证据实质上只是一些按照一定的编码规则处理成的“0”和“1”，看不见也摸不着。另外，电子证据的保存和呈现都必须通过一定的电子设备，其本身不像物证或者书证那样需要占据一定的物理空间，因而具有无形性的特征。

（2）多样性

多样性主要表现为电子证据的存在形式上。传统的物证、书证、证人证言等证据均通过某种特定的形式表现出来，在表现方式上具有单一性，而电子证据则不同，它基本包含了所有传统证据的表现方式，如文字、声音、图像或者他们的组合等等。电子证据的这一特性能够更加直观、清晰、完整的表现或者反映待证案件事实形成的整个过程。

（3）客观性

电子证据的生成、处理、保存等均通过一定的电子设备来实现，是预先编制的程序运行后的结果，部分电子数据在制作后还具有不可修改等的特点，即使修改或者删除过的电子数据也能通过技术手段及时发现修改痕迹并进行还原，而不像书证、物证等证据一旦遭到破坏，往往造成难以晚会的损失。故而能够更加客观真实的还原待证事实的原本面貌。

此外,电子证据还具有收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现，作为证据易于使用、审查、核实，便于操作的特点。3、电子证据的定位

在《刑事诉讼法》修改之前，关于电子证据的定位问题众说纷纭，大体上把电子证据分为以下几类：书证、物证、视听资料、证据组合等。但通过研究不难发现，以上几种证据类型无论是从内容亦或是形式，均不能与电子证据相提并论，电子证据甚至与几种证据在内容及形式上均有重合，因此，将电子证据划分为以上任意一种，均是不甚恰当的。2012年新的《刑事诉讼法》将电子证据划分为独立的证据类型，与视听资料共同作为第八类证据，为电子证据的定位问题做了最终的界定，这也符合学界的主流观点，从而为实务中电子证据的收集和运用提供了法律上的支撑。

二、电子证据的认定

电子证据的认定是指审判人员通过对电子证据进行审查核实，对电子证据有无证据能力及证明力的大小进行判断，进而认定案件事实，做出司法裁判的诉讼过程。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。” 两高一部《电子证据规定》第二条：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”因此，电子证据的认定重点就在真实性、合法性、关联性三个方面。

1、审查电子证据的真实性。主要目的在于查明电子证据是否客观真实，是否符合待证事实的真实情况。真实性包括形式和内容两个方面。围绕电子证据的来源，制作或生成时间、地点、人员，生成过程以及保存措施和设备进行审查，明确电子证据材料是在有关行为和事实发生时保存下来的，还是之后为诉讼目的而专门制作的，从而确定该电子证据是否在形式上反映案件事实。同时，对电子证据的内容真实性进行审查，确定其是否被修改或破坏，是否具有证据能力。

2、审查电子证据的合法性。证据的合法性是指证据的收集、传输、保存等必须按照法律规定的主体和程序进行，否则不能作为认定案件事实的依据。合法性主要体现在以下几个方面：（一）证据收集主体的合法性，两高一部《电子证据规定》第七条：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准”。我国《刑事诉讼法》也对证据收集的主体做了相应规定，具体包括审判人员、检查人员、侦查人员。（二）证据收集程序的合法性，我国的诉讼法对证据的收集和保存程序均作了相应的规定，具体表现为证据收集主体在收集证据时，必须严格按照法律规定的程序进行，违反法定程序收集的证据不能作为证据使用。（三）证据收集方式的合法性，指电子证据的收集方式是否公开，或者以秘密方式收集的电子证据是否经过符合法律规定的授权，原因在于以秘密方式收集的电子证据存在更大的违法可能性。

3、审查电子证据的关联性。关联性是指电子证据与待证案件事实之间是否存在内在联系。关联性要求诉讼参与方在收集和提供证据时，重点收集与待证事实联系紧密的材料，审查证据时，对于不存在关联性的证据材料自然也没有证据能力。具体而言，电子证据的关联性包括载体关联和内容关联，载体关联是指用于保存电子证据的载体与案件事实有关，即能够反映电子证据的制作时间、地点、过程等，内容关联则是指电子证据所记录的内容与待证事实存在一定的来联系。电子证据的关联性应同时满足这两个方面，否则不能认为电子证据与案件事实存在关联关系。

三、电子证据的运用

在确定电子证据的证据能力和证明力后，需要对电子证据在诉讼中各个环节的运用加以规范，以发挥电子证据证明案件事实，提高司法效率的积极作用。

1.电子证据的收集。收集电子证据的重点在于规范收集人员、收集程序、传输及保存方式等。根据我国相关法律的规定，电子证据的收集主体可以是司法人员、技术专家，也可以是网络服务提供商。证据收集的程序应当严格遵守法律的规定，如两人以上，事前审批，签名盖章等。此外，电子证据由于其自身的隐蔽性、易破坏性等的特点，在收集后的传输及保存过程中必须保证其原始性和安全性，这可能需要借助特定技术人员或技术设施的工作。

2、电子证据的举证。我国审判实务中以“谁主张谁举证”为原则，以举证责任倒置为例外，这是因为传统的几种证据类型往往相对具体或者具有一定的物理形态且主张诉求一方大多掌握一定的与争议事实相关的材料，故而在举证责任的分配上作出了这样的规定。但电子证据作为一种全新的证据类型，无论是在性质上还是在形式上均与传统证据有相当的区别，因此电子证据的举证责任划分不能完全硬套传统证据的规则，而是要根据案件具体情况做出相应的变通。具体来说，应当根据诉讼参与方对电子证据储存设备的权属或使用关系以及对网络技术知识的熟练程度等因素来确定举证责任的分配。

3、电子证据的质证。质证是指庭审过程中在法官的主持下诉讼参与方对对方提出的证据进行质疑和询问的过程，这一过程也是确认案件事实和影响法官自由心证的过程。根据两高一部《电子证据规定》第二十二条的要求，电子证据是否真实应着重审查：（一）是否移送原始存储介质或原始储存介质无法移送时是否说明原因；（二）电子证据有无修改、增加、删除等情形以及是否做出说明；（三）电子证据的完整性是否可以保证等。非法证据排除规则同样适用于电子证据的质证；另外，在质证过程中引入技术专家的工作可以提升审判效率，增强定案证据的可信性。

由于网络技术的快速发展，电子证据无疑会越来越多的进入诉讼程序，规范电子证据的认定和运用规则，既是社会发展的需求，也是司法实务的需要。在我国现有的诉讼法律框架内，对电子证据的认定和运用程序加以完善，对诉讼参与方权益的保护和司法效率的提升都有着积极的促进作用。