我国流动商贩商事登记制度分析

朱心怡

摘 要：我国现行相关立法对于流动商贩存在立法模糊的窘境，流动商贩是否具备商事主体资格、是否能够进行商事登记等问题均无明确答案。当前社会治理中，我国大部分省市均以“无照经营”为由对流动商贩进行取缔，但却常常屡禁不止。因流动商贩本身处于弱势地位，其赖以谋生的道路被阻碍后，与城管之间的冲突事件时有爆发，流动商贩问题一度成为城市治理的难点所在。因此有必要对流动商贩商事主体资格与商事登记制度进行研究，为解决流动商贩问题谋求法律之道。

关键词：流动商贩;商事主体;商事登记;无照经营

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）07 — 0104 — 05

流动商贩，是指城市中外来人群或者相对经济水平低人群，为了在城市中能够生产发展而采取的一种低成本、经营自由的商业运行模式〔1〕。2014年2月修订的《个体工商户登记管理办法》第2条规定：“有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。”然而流动商贩因没有固定的经营场所而无法进行商事登记，并且对于流动商贩而言也存在着登记成本较高的问题，由此导致流动商贩没有进行商事登记、没有营业执照的现状。2016年2月修订的《个体工商户条例》第29条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”该条例也从侧面指出了流动商贩“无照经营”的法律困境，且将其是否合法的法律认定交由各省市自行决定。目前各省市对流动商贩大多以“无照经营”为由进行取缔治理，但现实生活中却屡禁不止，城管与流动商贩之间的暴力冲突事件也时有发生，流动商贩治理问题一度成为社会焦点。因此，有必要在法律层面明确流动商贩的法律地位，并针对流动商贩这一特殊主体设计差异化的商事登记制度，为解决流动商贩问题提供法律支撑。

一、流动商贩商事登记相关立法分析

（一）《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则

1987年8月颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条规定：“申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。”另外，1987年9月颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条规定：“经营场所，是指厂址、店铺、门市部的所在市（区）、县、乡镇（村）及街道门牌等地址，及经批准的摊位地址或本辖区流动经营的范围。”结合以上两条可知，流动商贩只要同时符合以下两个条件，即可进行经营活动：一方面，应当“向所在地工商行政管理机关申请登记”并“领取营业执照”;另一方面，其流动范围仅限于“经批准的本辖区流动经营的范围”。虽然《暂行条例》及其实施细则限定了流动商贩的流动范围，但也给予了流动商贩进行商事登记后转为合法性的可能。

（二）《无照经营查处取缔办法》

2003年1月颁布的《无照经营查处取缔办法》第2条规定：“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”此外，第6条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处。”第2条明确指出，凡对经营活动有登记要求但未按要求进行登记的，此类经营活动均属于违法形式的“无照经营”，并且将会被施以严厉的法律制裁。同时，第6条进一步指出，对“无照经营”活动有权进行执法的是工商行政管理部门，而工商行政管理部门又恰恰对商贩经营活动具有登记权限。以上两条款表明，针对未经商事登记且没有营业执照的流动商贩，我国政府相关部门的态度是一律予以取缔，其本质是希望流动商贩能够主动进行商事登记。

（三）《个体工商户条例》及其征求意见稿

2009年7月颁布的《个体工商户条例（征求意见稿）》第9条规定：“无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。”第10条规定：“无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。”以上规定对流动商贩提出了明确要求，即流动商贩应当前往相关部门进行商事登记。此外，流动商贩登记事项并不包含经营场所，但这并不意味着流动商贩可以在任何场所经营，其仅能在相关部门允许的区域内进行“流动”。2011年4月颁布的《个体工商户条例》则完全删除了《征求意见稿》中关于流动商贩的相关规定，转而在《条例》第29条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治區、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”流动商贩合法性的认定也因此下放到地方政府，这也导致了各地执法不一、暴力取缔、争议不断的现象。

（四）《个体工商户登记管理办法》

2011年9月颁布的《个体工商户登记管理办法》第2条规定：“有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。”第6条规定：“个体工商户的登记事项包括经营场所。”第10条规定：“经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。”从第2条可知，流动商贩只有经商事登记才能合法化经营，才不会被取缔;然而第6条及第10条对于经营场所的规定又明确表明“经营场所必须固定”。也因此，流动商贩想要前往相关部门办理商事登记，也往往因没有固定的经营场所而无法办理。该办法为流动商贩的登记之路设置了难以逾越的障碍，似乎也从反面表明了该办法对流动商贩合法性的完全否定。

二、流动商贩商事主体资格相关问题探讨

（一）流动商贩符合商事主体资格取得要件

在传统的商法中，要成为商人一般要求满足营利性和营业性两个要件〔2〕。营利性是判断某一主体是否具备商事主体资格的实质要件，而营业性则是判断某一主体是否具备商事主体资格的形式要件。其中，营业性的认定又可从以下四个方面着手：其一，商事活动应具备独立性;其二，商事活动应具备有偿性;其三，商事活动应具备长期性;其四，商事活动应具备对外显示性〔3〕。

一方面，商事主体的实质要件是营利性。所谓营利性，是指以金钱或劳务等为资本而谋取利润，也是“商”的本质特征。与民事主体相比，商事主体希冀通过完成一系列的商事活动以实现“营利”的商业目的，也因此，营利性成为了商事活动与民事活动的最大不同之处。对于流动商贩而言，无论他们是因何原因而从事了成本较少且形式灵活的经营活动，为了谋求生存，其最终目的都将指向“营利”二字。

另一方面，商事主体的形式要件是营业性。首先，商事活动应具备独立性。商事主体在进行商事活动中，不应受到其他因素的干扰，能够独立自主地从事买卖等商业行为。流动商贩所从事的经营活动往往与日常的衣食住行相关，如缝补破损衣物、提供早餐夜宵、修补漏雨墙体、载人三轮服务等。这些经营活动虽形式多样，但又各有其行为特征与行事规则，这是长久以来随时代发展而不断变化的“潜规则”，也可视作是商事活动的“商业惯例”。

其次，商事活动应具备有偿性。商事主体在进行商事活动中，利用原始资本实现资本增值与资本积累，通俗而言就是“钱生钱”，商人本质即在于“钱财”二字。流动商贩虽因其本身较为贫困，原始资本不足因而所从事的也是成本较低的经营活动，但是他们仍旧试图通过买卖行为来实现财产的增加。虽然这所谓的增加往往微不足道，却也意味着原始资本的增值与积累。流动商贩从不做亏本买卖，这是他们赖以为生的重要经济收入来源。

再次，商事活动应具备长期性。商事主体所从事的商事活动在一段特定的时间内，应当连续不断地反复进行。这是开放市场经济条件下，市场管理者对于商事主体所做出的特别要求。众所周知，理发店、美容院、火锅店等店铺常在极短时间内，以让利为名为顾客办理预付卡，大肆敛财后又迅速关门歇业。此类诈骗事件即是违反长期性的不良后果。反观流动商贩，虽然他们没有固定的经营场所、可能也没有固定的经营时间，但至少是长期性地从事某一经营活动，为民众服务的同时也满足自身生存需求。

最后，商事活动应具备对外显示性。商事主体的实质要件是营利性，而要想实现营利，暗中营业显然不是长久之计，也非正常的商业运营之选，因此，对外公开营业才是商事主体进行商事活动的通常做法。流动商贩在城市内不断流动着从事经营活动，他们与顾客的买卖行为被外人所知，只有这样生意才会接踵而来，利润才能不断累积。对外显示的经营活动，是流动商贩实现营利的必要条件。

综上而言，流动商贩满足商事主体的实质要件之营利性，以及形式要件之营业性。流动商贩完全符合商事主体资格取得要件。

（二）流动商贩其本身存在即具合法性

流动商贩既符合商事主体资格取得要件，那么是否意味着流动商贩只有经商事登记取得商事主体资格才能合法化？若流动商贩不进行商事登记，是否就意味着因其不具备商事主体资格而否定其合法的法律地位？笔者认为，是否经商事登记而取得商事主体资格，对于流动商贩合法性并无任何影响，因为流动商贩其本身的存在即有其合理性与必然性，流动商贩自身的这种存在形式即是合法的。

首先，流动商贩进行商事活动在我国自古有之。《周礼·地官·司市》曾有记载：“大市，日昃而市，百族为主;朝市，朝时而市，商贾为主;夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”。可见，早在西周时期，贩夫走卒业已成为百姓日常生活的重要组成部分。此时的流动商贩大多以物换物，用织就的布匹换取油盐酱醋，用种植的谷蔬换取日常用具等，而少见直接以钱买物。随着朝代更迭、时代变迁，以物换物逐渐被以钱买物所取代，流动商贩不再满足于生存这一简单目的，以营利为目的的流动商贩慢慢增多。可以说，我国现今的流动商贩是对古代流动商贩的进一步传承〔4〕。

其次，现今的流动商贩符合我国市场经济运行的规律。城市流动商贩的人员构成主要有两类。一类是原本的城市居民。城市居民选择成为流动商贩既可能是出于对自由时间追求的灵活择业，也可能是因其原本就职的劳动密集型企业在转型过程中逐步淘汰了大量体力劳动者，而他们在正当壮年之际遭遇下岗危机，却往往因文化水平不高、不具备专业技术水平找不到合适的岗位，此时，运营成本较低、操作要求不高的流动商贩就成为了他们的最好选择。另一类是自农村迁徙至城市的农村居民。农村居民选择成为流动商贩大多由于原有耕种田地因农村城市化进程而被政府征收使用，丧失农业收入来源的他们，只能迫不得已地来到城市谋求生存。与城市居民相类似，流动商贩因其成本较低、形式灵活的特点也成为了农村居民的首选。

最后，流動商贩的存在补充我国城市消费的部分市场。在城市中生活的人群，无论其原本就是城市居民，还是从农村迁徙至城市的农村居民，他们的部分消费需求也许只有流动商贩才能满足。例如，当触摸屏手机逐渐发展兴起的时候，流动商贩率先嗅出了其中的商机，手机贴膜业务迅速在全国街头涌现，即使后来商场中也开设了贴膜店铺，但往往此类店铺因其高昂的租金、人力等成本，其手机贴膜定价无法与流动商贩相抗衡。又例如，每当上班早高峰开始时，布满城市街头巷尾的早点摊前都是那些匆忙的上班族在排队等待购买，流动早点摊无疑为城市人群提供了生活上的便利。

总而言之，流动商贩从古至今就有其存在的合理性与必然性。尽管商事主体必须进行商事登记，但因流动商贩其本身存在即是合法的，那么是否经商事登记而取得商事主体资格，也就与流动商贩的合法性认定无关了。流动商贩既不是因进行商事登记取得商事主体资格而产生合法地位，也不会因没有进行商事登记未取得商事主体资格而导致非法地位。

三、流动商贩商事登记制度剖析

（一）商事登记的意义所在

所谓商事登记，是指商事主体因设立、变更或终止商事主体资格，根据商事登记相关法律法规，向具有商事登记权限的登记机关提出申请，经登记机关审查核准后，将所需的登记事项记载于商事登记簿的法律行为。商事登记是导致商事主体设立、变更或者终止的法律行为，因此对于大多数商人而言，商事登记是其取得商事主体合法地位和资格的必要和唯一途径〔5〕。

在我国现行法律体系下，从事商事活动必须经商事登记取得商事主体资格，其意义有以下两点。

就商事交易本身而言，有利于提高商事交易效率与保障商事交易安全〔6〕。商事登记所登记的内容既包括商事主体的基础信息，如经营人姓名、经营场所、经营范围、经营方式等;也包括更深入的详细信息，如经营状况、经营能力、经营信誉等。通过以上对商事主体基础信息与详细信息的收集与记载，能为交易相对人提供与之进行商事交易的商事主体完备、真实、准确的信息，减少交易相对人搜寻了解以上信息的时间、人力与财力成本。如此一来，商事交易的效率得以大幅提升，商事交易的安全得到充分保障，為我国市场经济运行营造高效、安全的氛围，为我国市场经济迅速、高质发展夯实基础。因此，商事主体从事商事活动须经商事登记，对于商事交易本身而言有着重要意义。

就相关政府部门而言，有利于执法部门进行监管与税务部门进行征税〔7〕。在古代，早已存在商事登记制度，但那时是由商会这类自治组织负责与管理。经商会手工记载于商事登记簿上，为商会统一管理、召集会议等提供了便利与效率。直至近现代，商事登记权限收归于相关政府部门，由工商部门负责对商事主体进行统一化、规范化的商事登记，并运用电子技术存储于电脑与网络，建立对外公开的信息公示平台。对于食品、消防、环保等执法部门而言，加强部门间信息共享机制，更有利于对商事主体开展严密的监管活动。对于税务部门而言，为其对商事主体征税、免税、减税等活动提供翔实的数据支撑与信息支持。因此，商事主体从事商事活动须经商事登记，对于相关政府部门而言，也同样有着深远影响。

简而言之，作为调整商事活动的重要手段，商事登记制度一方面为商事主体与交易相对人进行商事活动保驾护航;另一方面也为我国政府部门更好地对商事主体进行执法、征税等治理活动添砖加瓦。

（二）流动商贩是否应当强制登记

商事登记既具有提高交易效率、保障交易安全的意义，又具有便于政府部门监管和征税的意义，那么在这双重意义之下，流动商贩是否就应当强制登记？若流动商贩不进行强制登记，是否会对我国现行商事登记制度造成影响？对于流动商贩与商事登记之间的关系，应当如何考量？

1.学界现行观点

当前我国学界对于流动商贩是否应当强制登记主要存在以下两种观点：其一，对于流动商贩应当豁免登记;其二，对于流动商贩应当强制登记，但同时也应简化登记。

对于流动商贩应当豁免登记，原因主要有以下两点：其一，我国现行商事登记有关规定既多且杂、材料较多又手续繁琐，流动商贩并不能仅根据相关规定而预期自身是否能经商事登记成为商事主体，这也就导致流动商贩申请商事登记实现“身份合法化”的积极性明显不足;其二，流动商贩与其他商事主体相比存在资本不足、营利无常等弱势之处，加之目前商事登记也有着登记成本较高的问题，我国当前商事登记制度对于流动商贩而言负担太重〔8〕。

对于流动商贩应当强制登记，但应简化登记，原因主要有以下两点：其一，虽然当前商事登记成本较高，且流动商贩也常常难以负担这一高昂成本，但市场经济条件下任何商事活动都有其基本成本之所在，商事主体因此而承担一定的负担或成本有其合理性与必要性，流动商贩既为营利之目的又不愿承担其基本成本，实属不应;其二，虽然流动商贩也应当进行商事登记，但是由于流动商贩与其他商事主体相比，资本少、流动性强、经营内容相对不固定，如果对流动商贩与其他商事主体适用同一的登记标准、要求相同的登记成本，极有可能会对原就经济贫困的流动商贩雪上加霜，因此对于流动商贩应在现实许可范围内降低登记要求、减少登记费用、简化登记手续等〔9〕。

2.笔者观点

笔者认为，对于流动商贩是否应当强制登记的以上两种观点都存在其合理性，无谓谁对谁错之分，可以在以上两种观点之间寻求第三种中立的解决之道。

站在政府管理与征税的角度，若能把流动商贩全部纳入到强制登记的范围内无疑再好不过;但站在流动商贩的角度，确实也存在着登记成本较高、登记繁琐的重重顾虑。在此现实背景下，一方面，应当给予流动商贩进行商事登记的可能性，因为经商事登记取得商事主体资格，取得商事主体权利、承担商事主体义务，是流动商贩的自由;另一方面，应当简化现行登记制度，为流动商贩此类特殊群体构建具有差异化的登记制度，因为对于流动商贩而言确实存在着登记成本较高的现实困境。

至此，完全由流动商贩自身决定是否前往相关部门进行商事登记：愿意登记，则赋予其登记权利并进行简化登记;不愿意登记，也不会因此导致非法窘境，因其本身的存在即具合法性。

四、完善我国流动商贩商事登记制度

首先，肯定流动商贩的合法性地位。流动商贩其本身的存在即具合法性，主要有以下三点依据：其一，流动商贩进行商事活动在我国自古有之;其二，现今的流动商贩符合我国市场经济运行的规律;其三，流动商贩的存在补充我国城市消费的部分市场。尽管流动商贩满足商事主体资格的实质要件之营利性，以及商事主体资格的形式要件之营业性，进而完全符合商事主体资格的取得要件，但也不能就此无视流动商贩其本身存在的合法性。因此，有必要在现行相关立法中进行声明。

其次，赋予流动商贩进行商事登记的权利。对于我国市场经济体制发展、经济运行而言，商事登记一方面具有提高交易效率、保障交易安全的意义;另一方面又有利于执法部门监管、税务部门征税。虽然流动商贩其本身的存在即具合法性，但也不能因此就剥夺其进行商事登记取得商事主体资格的权利。流动商贩作为我国市场经济环境下商事主体重要的组成部分与特殊主体之存在，即使将其排除在商事登记范围之外，于我国现行商事登记制度也无任何重大影响;但若能将流动商贩纳入到商事登记范围中，对于更好地发挥我国商事登记的应有功能具有重要意义。

再次，设计适合流动商贩的简化登记制度。其一，将流动商贩的登记从现行的工商登记转入社区登记，社区登记便于就地管理，并且流动商贩应在登记辖区内进行流动。其二，在不影响城市公共秩序及市容的前提下，对流动商贩实行分类管理、区别对待，有助于流动商贩和其他群体之间的利益平衡。其三，适当简化流动商贩的登记事项：一方面，登记时只收取工本费，降低登记成本;另一方面，应登记流动商贩姓名、住所和经营事项，对于其他登记事项均非必要。其四，流动商贩可不设账簿，但应按要求提供必要的销售凭证，便于后期追责与执法〔10〕。

最后，明确流动商贩登记与否的自由性。当前学界对于流动商贩是否应当进行强制登记，主要存在以下两种观点：其一，持否定态度，认为应当豁免登记;其二，持支持态度，认为应当强制登记。笔者认为，两种观点均存在其合理性与正当性，可以在豁免登记与强制登记之間寻求中间立场，即给予流动商贩登记与否的自由性。若流动商贩自行前往相关部门进行商事登记，进而取得商事主体资格，则其理应在享受由此带来的权利同时承担相应的义务;若流动商贩没有进行商事登记，则也不影响其正常经营，因其存在本身即具合法性。

五、结语

目前我国现行商事登记制度对于流动商贩这一特殊群体采取回避式立法，由各省市自行规定。加之流动商贩向来给人以“脏、乱、差”的感觉，在我国大部分省市相关执法部门都以“无照经营”为由取缔流动商贩;甚至有的城市采取一刀切式的做法，对流动商贩进行完全消灭。2006年2月，合肥市明确提出实现“无摊城市”设想，力争当年9月实现该目标，然而这一目标并没有实现。对于城市的管理需要全方位的考虑，不能仅仅追求市容市貌，同时还要理性看待市民的消费需求及生存需要〔11〕。否则，一味取缔将会造成城管与流动商贩之间冲突事件频发、影响社会秩序与稳定的不利后果。若能在法律层面推动流动商贩的合法化，给予其进行商事登记的可能性，并设计符合流动商贩特点的简化登记制度，由其自由决定是否进行商事登记，在一定程度上，无疑有利于流动商贩的合法权益保护，以及市场经济秩序维持。流动商贩问题治理，任重而道远。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔11〕刘慧敏.国内流动摊贩问题研究综述〔J〕.改革与开放，2017，（02）：95-97.

〔2〕董双蕾.论小商贩的非商主体地位〔J〕.赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2013，（01）：63-65.

〔3〕〔6〕〔7〕张安毅.城市流动商贩合法化的障碍及对策——以流动商贩商事登记问题为视角〔J〕.西部经济管理论坛，2015，（01）：64-66.

〔4〕张俊.论我国对城市流动商贩的管理〔J〕.发展，2016，（03）：63-66.

〔5〕姚悦，孙硕.流动摊贩“合法化”问题初探〔J〕.商品与质量，2010，（S6）：61-62.

〔8〕石少侠，李镇.论个体工商户商事登记义务之豁免〔J〕.经济纵横，2012，（01）：122-124.

〔9〕赵旭东.商事登记的制度价值与法律功能〔J〕.中国工商管理研究，2013，（06）：11-14.

〔10〕陈琳玲.论流动摊贩的登记制度〔J〕.东方企业文化，2012，（07）：259-260.

〔责任编辑：张 港〕